Danışmanlık

OHAL BİLGİ NOTU

 

A.    OLAĞANÜSTÜ HAL

OHAL, hemen harekete geçmeyi gerektiren ve genellikle tehlikeyi içeren beklenmedik, ani, öngörülmeyen kriz halleridir. Demokratik hukuk devletlerinde, OHAL rejimi de anayasalarda temeli olan hukuki bir rejimdir.

Türkiye'de OHAL uygulaması Anayasa'nın 119,120 ve 121. maddelerinde düzenlenmiş olup, bu maddeler yürütme organına "OHAL" ilan etme yetkisi vermiştir. Bu kapsamda OHAL Anayasa'da;

             i.        Tabiî afet ve ağır ekonomik bunalım sebebiyle olağanüstü hal ilânı

MADDE 119- Tabiî afet, tehlikeli salgın hastalıklar veya ağır ekonomik bunalım  hallerinde, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya bütününde süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilân edebilir.

            ii.        Şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması sebepleriyle olağanüstü hal ilânı

MADDE 120- Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddî belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması hallerinde, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, Milli Güvenlik Kurulunun da görüşünü aldıktan sonra yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya bütününde, süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilân edebilir.

olmak üzere iki başlık altında sınıflandırılmaktadır. Görüldüğü üzere, Anayasa'nın 119. maddesindeki OHAL'e "tabii afet, tehlikeli salgın hastalıklar veya ağır ekonomik bunalım hallerinde", Anayasa'nın 120. maddesindeki OHAL'e ise "Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması hallerinde" başvurulabilmektedir. Halihazırda ülkemizde 3 ay süre ile uygulanması öngörülen "OHAL" kararı, Anayasa'nın 120. maddesi doğrultusunda alınmıştır.

1.     OHAL VE SIKIYÖNETİM AYRIMI

OHAL ve Sıkıyönetim kavramları birbiri ile karıştırılmaması gereken iki farklı kavramdır. Sıkıyönetim ilanı OHAL'den ayrı olarak Anayasa'nın 122. maddesinde düzenlenmiştir. Sıkıyönetim ilanı, "OHAL ilanını gerektiren hallerden daha vahim şiddet hareketlerinin yaygınlaşması veya savaş hali, savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi, ayaklanma olması veya Vatan veya Cumhuriyet'e karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışmanın veya ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten veya dıştan tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaşması" sebepleriyle olabilmektedir. OHAL ve Sıkıyönetim arasındaki bir diğer fark bu yönetimlerde yetkili ve görevli organlar açısındandır. Sıkıyönetim ilanı ile birlikte kolluk görev ve yetkileri askeri makamlara geçmesine rağmen, OHAL'lerde sivil makam ve mercilerin yetkileri genişlemekte fakat askeri otoritenin yönetimi ele alması söz konusu olmamaktadır. OHAL'lerde sadece bazı zorunluluklar nedeniyle sivil makamların askerlerden yardım istemesi olanağı doğmaktadır.

2.     TÜRKİYE'DE OHAL UYGULAMASI

Türkiye'de OHAL uygulaması 25 Ekim 1983 tarih ve 2935 sayılı OHAL Kanunu'nun 12. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun'un 14'üncü maddesine göre, OHAL'in uygulanmasında görev ve yetki OHAL bir ili kapsıyorsa il valisine; bir bölge valiliğine bağlı birden çok ilde ilân edilmesi halinde bölge valisine; birden fazla bölge valisinin görev alanına giren illerde veya bütün yurtta ilân edilmesi halinde koordinasyon ve işbirliği Başbakanlık'ça sağlanmak suretiyle bölge valilerine aittir. Ancak henüz bölge valiliği teşkilatı kurulamadığından bölge valilerine ait bu yetki ve görevler uygulamada il valilerince yerine getirilir (2935 sayılı OHAL kanunu, geçici madde 1). OHAL, OHAL ilân kararının Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanmaması halinde veya OHAL süresinin bitimiyle sona erer. Keza, OHAL süresi daha dolmamış olmakla birlikte, OHAL ilânını gerektiren sebepler ortadan kalkmışsa, Bakanlar Kurulu'nun istemi üzerine Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından OHAL'in kaldırılmasına karar verilebilir (İçtüzük, m.126/4).

1982 Anayasası ve Anayasa'ya dayalı olarak çıkarılan OHAL Kanunu yürütmeye OHAL dönemlerinde kamu düzenini sağlamak üzere OHAL'in gerekli kıldığı konularda Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi gibi birtakım istisnai yetkiler tanımaktadır. Anayasa'nın 121. maddesinde "OHAL'ler ile ilgili düzenleme" başlığı altında ve OHAL Kanunu'nun 4. maddesinde "OHAL süresince, Cumhurbaşkanı'nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, OHAL'in gerekli kıldığı konularda Anayasanın 91. maddesindeki kısıtlamalara ve usule bağlı olmaksızın, Kanun Hükmünde Kararname çıkarabilir. Bu Kararnameler Resmi Gazete'de yayımlanır ve aynı gün TBMM'nin onayına sunulur. Meclisçe onanmasına ilişkin süre ve usul iç tüzükle belirlenir." şeklinde bir düzenleme getirilmiştir. Görüldüğü üzere 1982 Anayasası ve OHAL Kanunu, OHAL'lerde çıkarılabilen ve olağan kanun hükmünde kararnamelerden farklı, kendine özgü bir kanun hükmünde kararname türüne yer vermiştir. Normal dönemlerde Hükümet kanun hükmünde kararname (KHK) çıkarmak için Meclis tarafından "yetki kanunu"nda (KHK'nin amacı, kapsamı, ilkeleri ve kullanma süresi hakkında kanun) belirtilecek şartlara uymak zorunda olduğu halde, olağanüstü ve kriz durumlarında böyle bir yetki kanununa ihtiyaç bulunmadığı gibi, KHK çıkarma yetkisini kullanacak olan organın bu yetkisini kayıt altına alan, ona uyması gereken bazı şartları gösteren kesin ifadeleri de Anayasa'nın herhangi bir hükmünde bulmak mevcut değildir. OHAL KHK'larının yetki yasasına dayanmaları zorunluluğunun bulunmaması (Anayasa 91. madde/5. Fıkra), Yürütme'nin 1982 Anayasasına göre sahip olduğu özerk veya asli düzenleme yetkisinin tipik bir örneğini oluşturmaktadır. Yetki unsuru bakımından Olağan KHK'lardan bir diğer fark; olağan dönemlerde KHK çıkarma yetkisi Bakanlar Kurulu'na ait iken (Anayasa madde 91/1) OHAL KHK'lerini çıkarma yetkisi ise, Cumhurbaşkanı'nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu'na ait olmasıdır (Anayasa madde 121-122).

Usul ve şekil unsuru bakımından da olağanüstü döneme ilişkin KHK'leri olağan dönemde çıkan KHK'lerden farklılık göstermektedir. Olağan dönemdeki KHK'lar "Resmi Gazete'de yayımlandıkları gün TBMM'ne sunulur." Hükmü ile düzenlenmekteyken (Anayasa madde 91/6), OHAL döneminde çıkan KHK'lar "Resmi Gazete'de yayımlanır ve aynı gün TBMM'nin onayına sunulur, bunların Meclisçe onaylanmasına ilişkin, süre ve usul iç tüzükte belirlenir." hükmü ile düzenlenmektedir. Bununla birlikte olağan dönemde çıkan KHK'lar için "TBMM Komisyonları ve Genel Kurul'da öncelikle ivedilikle görüşülür" (Anayasa madde 91/8) hükmü mevcutsa da olağanüstü döneme ilişkin KHK'ların Meclis tarafından onaylanmasına ilişkin süre ve usul iç tüzükle belirleneceği belirtilmiştir (anayasa madde 121). Ancak 121. maddede sözü edilen iç tüzük yapılmamış ve bu nedenle olağanüstü döneme ilişkin KHK'lar için yargısal ve siyasal denetim yolu açılmamıştır.

OHAL KHK'larının en mühim farklarından biri ise Anayasa'ya aykırılık denetimi hususundadır. Olağan döneme ilişkin KHK'lar yargısal denetime tabi iken, Anayasa'nın 148. maddesinin 1. fıkrası gereğince "OHAL'lerde, Sıkıyönetim ve Savaş Hallerinde çıkarılan KHK'ların şekil ve esas bakımından Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesi'nde dava açılmaz."

Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan. "Savaş, Seferberlik, Sıkıyönetim veya OHAL'lerde, Milletlerarası Hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde Temel Hak ve Hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir." hükmü ile açıkça OHAL durumlarında "temel hak ve hürriyetlerin durdurulabileceği" hükme bağlanmıştır. Ancak maddenin 2. fıkrasında olağanüstü durumlarda bile dokunulmayacak hak ve hürriyetler sayılmıştır. Buna göre; "Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler ile ölüm, ölüm cezalarının infazı dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararıyla saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

 

Görüldüğü gibi madde, savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve OHAL'lerde özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkindir. Madde, bu hallerde temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulabileceğini veya bunlar için Anayasa'da öngörüler güvencelere aykırı tedbirler alınabileceğini öngörmekte, bunun sınırı olarak da üç güvence getirmektedir. Bunlar; (i) milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlal edilmemesi, (ii) ölçülülük ilkesi ve (iii) ilgili maddenin 2. fıkrasında sayılan hak ve ilkelerden oluşan çekirdek alana dokunma yasağıdır.

Sonuç olarak Anayasa'nın 15. maddesine göre savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve OHAL'lerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Bu kapsamda OHAL rejimlerinde, sadece 15. madde uygulanacak; Anayasa'nın diğer maddelerinde belirtilen güvenceler geçerli olmayacaktır.

B.    OHAL DÖNEMİNDE TEMEL HAK VE HÜRRİYETLER

Temel Hak Hürriyetlerin sınırlandırılması konusunda OHAL'lerde ilk gündeme gelen noktalar yaşam hakkı, kişilerin hürriyeti ve güvenliği olmaktadır

1.     Yaşama Hakkı

Kişinin hak ve özgürlüklerden yararlanabilmesi, fiziki varlığını sürdürebilmesine bağlıdır. Bu güvenceyi sağlayan da, kişinin "yaşama hakkı", bir başka ifadeyle "öldürülmeme hakkı" ya da "insanın öldürülmezliği" ilkesidir. Yaşama, bedensel olarak var olmak demektir. Yaşama hakkı ise, kamu makamlarının emri ile ya da izni ile öldürülmeme ve yaşama yönelik tehlike ya da risklere karşı yine kamusal otoriteler tarafından korunma hakkıdır. Dolayısıyla bu hak Devlet'e karşı ileri sürülen bir savunma hakkıdır.

Olağanüstü durumlarda yaşama hakkı konusunda en önemli husus tabii olarak ölüm cezasıdır. Devletler ölüm cezasını giderek kaldırmaktadır. Bu cezayı kaldırma konusundaki temel gerekçe de, yaşama hakkının ve insan onurunun mutlak anlamda korunması zorunluluğudur. Bu zorunluluk yanında ayrıca hatalı kararların yerine getirilmesi durumunda eski hale getirmenin olanaksız olması ve ölüm cezasının, suçlunun iyileştirilmesi ve topluma kazandırılması amacına hizmet etmesinin mümkün olmaması da doğal olarak yer almaktadır.

Daha önce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 2/1. maddesinde yaşamın korunmasının hukuka uygun istisnalardan biri olarak da ölüm cezasının infazı sayılmıştı. Ancak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 6 nolu Protokol ile savaş ve savaş tehdidi dışında ölüm cezasına hükmedilmesi ve bunun infazı yasaklanmıştır. Bu protokol Türkiye tarafından onaylanarak 01 Temmuz 2003 yılında yürürlüğe konulmuştur . Ölüm cezasının her durumda kaldırılmasına ilişkin 21.02.2002 tarihli 13 numaralı protokol ise 06.10.2005 tarihinde "İnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri Koruma Sözleşmesine Ek Ölüm Cezasının Her Koşulda Kaldırılmasına Dair 13 numaralı Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun" ile Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edilmiştir.

2.     Kişi Hürriyeti ve Güvenliği

Kişi hürriyeti ve güvenliği, ikisi birlikte insanın yasayla belirli ve sınırlı durumlar dışında hareket serbestliği ve özgürlüğünden yoksun bırakılmaması demektir. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı 1982 Anayasası'nın 19. maddesinde düzenlenmiştir. Maddede herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. AİHS'nin 5. maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Bu maddede tanınan hak, keyfi bir şekilde özgürlükten yoksun bırakılmama güvencesidir.

Kişi özgürlüğünün doğal sonucu olan güvenlik hakkı, bireyin bedeni hareket serbestliğinden alıkonulmaması demektir. Emniyet içinde olmak keyfi olarak yakalanıp tutuklanmamak, tam tersine dilediği gibi hareket etmek, dolaşmak ve özel yaşam özgürlüğünden yararlanmak anlamlarına gelmektedir.

 

OHAL Kanunu'nun 11/c. maddesi uyarınca şiddet olaylarının yaygınlaşması nedeniyle ilan edilen OHAL'lerde, kolluk kuvvetleri; kişilerin üstünü, araçlarını ve eşyalarını arayabilecektir. 430 sayılı OHAL Bölge Valiliği ve OHAL'in Devamı Süresince Alınacak İlave Tedbirler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/d. maddesinde de gecikmesinde sakınca görülen hallerde yollarda aramalar yaptırılabileceği belirtilmiştir. Yetkili makamlar, OHAL ilan edilen bölgede yaşayan kişiler için kimlik taşıma zorunluluğu getirebilmektedir. Bunun yanında diğer bölgelerden bu bölgelere girmek isteyenlere de kimlik taşıma yükümlülüğü getirilebilmektedir. OHAL'lerde idareye tanınan bu yetkiler kişi hürriyetini sınırlandırır veya durdurur niteliktedir.

Anayasa'da belirtilen usul ve esaslara göre çıkarılan ve yürütme organına OHAL durumlarında birtakım istisnai yetkiler tanıyan KHK'ler öncelikle OHAL'in gerekli kıldığı konularda çıkarılmalı; Anayasa'nın 15. maddesindeki ilkeleri ihlal etmemeli; yürürlükte kalma süreleri olağanüstü dönem süresince olmalı ve etkileri OHAL ilan edilen bölge dışına taşmamalıdır.

Genel olarak şiddet olaylarının yaygınlaşması, ayaklanma, deprem, salgın hastalıklar gibi OHAL'lerde kamu düzeni, normal zamanlara nazaran çok daha ağır bir şekilde bozulma tehlikesiyle karşı karşıya kalmaktadır. Bu gibi durumlarda temel hak ve hürriyetler normal dönemlere nazaran daha fazla sınırlanabilmektedir. Dolayısıyla bu dönemlerde kamu düzenini korumak maksadıyla, çok daha ağır kolluk tedbirlerine ihtiyaç duyulmaktadır. İşte bu nedenle OHAL'lerde kolluk makamlarının yetkileri normal zamanlardan daha fazla olmaktadır (normal asayiş uygulamalarının normal zamanlara göre artış göstermesi kimlik kontrolü, üst veya araç aranması gibi vb.) Bu duruma idare hukuku literatüründe yaygın olarak "kolluk yetkilerinin genişlemesi" ismi verilmektedir.

C.    OHAL KANUNU GEREĞİNCE UYGULANMASI MÜMKÜN OLAN TEDBİRLER

OHAL ilan edilmesiyle beraber 3 aylığına yeniden yürürlülüğe giren 2935 sayılı OHAL Kanunu'nda alınabilecek tedbirler 11. maddede açıkça sıralanmıştır. Ancak pek tabi bu tedbirler "sınırlı" yani kendilerinden ibaret olmayacak, Anayasa'nın 15. maddesinde ki çekirdek haklara dokunulmadığı sürece OHAL kapsamında her türlü tedbir ve karar gerek KHK'ler gerekse idari kararlar vasıtasıyla alınabilecektir. Buna göre OHAL kapsamında alınabilecek tedbirler şöyledir; 

a)     Sokağa çıkmayı sınırlamak veya yasaklamak,

b)    Belli yerlerde veya belli saatlerde kişilerin dolaşmalarını ve toplanmalarını, araçların seyirlerini yasaklamak,

c)    Kişilerin; üstünü, araçlarını, eşyalarını aratmak ve bulunacak suç eşyası ve delil niteliğinde olanlarına el koymak,

d)    Olağanüstü hal ilan edilen bölge sakinleri ile bu bölgeye hariçten girecek kişiler için kimlik belirleyici belge taşıma mecburiyeti koymak,

e)     Gazete, dergi, broşür, kitap, el ve duvar ilanı ve benzerlerinin basılmasını, çoğaltılmasını, yayımlanmasını ve dağıtılmasını, bunlardan olağanüstü hal bölgesi dışında basılmış veya çoğaltılmış olanların bölgeye  sokulmasını ve dağıtılmasını yasaklamak veya izne bağlamak; basılması ve neşri yasaklanan kitap, dergi, gazete, broşür, afiş ve benzeri matbuayı toplatmak,

f)      Söz, yazı, resmi, film, plak, ses ve görüntü bantlarını ve sesle yapılan her türlü yayımı denetlemek, gerektiğinde kayıtlamak veya yasaklamak,

g)    Hassasiyet taşıyan kamuya veya kişilere ait kuruluşlara ve bankalara, kendi iç güvenliklerini sağlamak için özel koruma tedbirleri aldırmak veya bunların artırılmasını istemek,

h)    Her nevi sahne oyunlarını ve gösterilen filmleri denetlemek, gerektiğinde durdurmak veya yasaklamak,

i)      Ruhsatlı da olsa her nevi silah ve mermilerin taşınmasını veya naklini yasaklamak,

j)      Her türlü cephaneler, bombalar, tahrip maddeleri, patlayıcı maddeler, radyoaktif maddeler veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler ve boğucu gazlar veya benzeri maddelerin bulundurulmasını, hazırlanmasını, yapılmasını veya naklini izne bağlamak veya yasaklamak ve bunlar ile bunların hazırlanmasına veya yapılmasına yarayan eşya, alet veya araçların teslimini istemek veya toplatmak,

k)     Kamu düzeni veya kamu güvenini bozabileceği kanısını uyandıran kişi ve toplulukların bölgeye girişini yasaklamak, bölge dışına çıkarmak veya bölge içerisinde belirli yerlere girmesini veya yerleşmesini yasaklamak,

l)      Bölge dahilinde güvenliklerinin sağlanması gerekli görülen tesis veya teşekküllerin bulunduğu alanlara giriş ve çıkışı düzenlemek, kayıtlamak veya yasaklamak,

m)   Kapalı ve açık yerlerde yapılacak toplantı ve gösteri yürüyüşlerini yasaklamak, ertelemek, izne bağlamak veya toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapılacağı yer ve zamanı tayin, tespit ve tahsis etmek, izne bağladığı her türlü toplantıyı izletmek, gözetim altında tutmak veya gerekiyorsa dağıtmak,

n)    İşçinin isteği, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller, sağlık sebepleri, normal emeklilik ve belirli süresinin bitişi nedeniyle hizmet aktinin sona ermesi veya feshi dışında kalan hallerde işçi çıkartmalarını işverenin de durumunu dikkate alarak üç aylık bir süreyi aşmamak kaydıyla izne bağlamak veya ertelemek,

o)    Dernek faaliyetlerini; her dernek hakkında ayrı karar almak ve üç ayı geçmemek kaydıyla durdurmak,

p)    Anayasanın 121 inci maddesine göre, olağanüstü halin ilanına veya devamına sebep olan hallerin Türkiye Cumhuriyeti sınırları ve mücavir yurt bölgelerimiz üzerinde cereyan etmesi ve eylemcilerin eylemlerini müteakip komşu ülke topraklarına sığındıklarının tespit edilmesi durumunda, ilgili komşu ülke ile Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti arasında varılacak mutabakat çerçevesinde, valinin talebi üzerine ilgili komutan, eylemcileri ele geçirmek veya tesirsiz hale getirmek maksadı ile, her defasında Genelkurmay Başkanlığı kanalı ile Hükümetin müsaadesi tahtında, ihtiyaca göre, Kara, Hava veya Deniz Kuvvetleri unsurları ile mahdut hedefli sınır ötesi harekat planlayıp icra etmek.

D.    20.07.2016 TARİHLİ OHAL İLANI KAPSAMINDA GETİRİLEN DÜZENLEMELER VE ALINAN SOMUT TEDBİRLER

Yukarıda izah edildiği üzere OHAL ilan edilmesiyle beraber 3 aylığına yeniden yürürlülüğe giren 2935 sayılı OHAL Kanunu'nda alınabilecek tedbirler 11. maddede açıkça sıralanmıştır.

Bu kapsamda olağanüstü hal sebebiyle alınan somut tedbirler; Anayasa'nın 121. maddesi ile 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesi doğrultusunda, Cumhurbaşkanı'nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu'nca 22/07/2016 tarihinde kararlaştırılmış olup, buna ilişkin 667 sayılı Kararname işbu OHAL sürecinin ilk KHK'sı olmuştur.

I)              18 Temmuz 2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 2016/16 Sayılı Başbakanlık Genelgesi:

OHAL ilanından önce, mevcut fiili durum sebebiyle Başbakanlık tarafından yayınlanan genelge ile;

1. Tüm kamu çalışanlarının ikinci bir emre kadar yıllık izinleri kaldırılmıştır.

2. Söz konusu kamu çalışanlarından halen izinde bulunanlar en kısa sürede görevleri  başına döneceklerdir.

II)            23 Temmuz 2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 667 Sayılı KHK ile getirilen düzenlemeler ve alınan tedbirler:

1.     Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen özel sağlık kurum ve kuruluşları,özel öğretim kurum ve kuruluşları ile özel öğrenci yurtları ve pansiyonları,vakıf ve dernekler ile bunların iktisadi işletmeleri,vakıf yükseköğretim kurumları, sendika, federasyon ve konfederasyonlar kapatılmıştır.

2.      Kapatılan vakıfların her türlü taşınır ve taşınmazları ile her türlü mal varlığı, alacak ve hakları, belge ve evrakı Vakıflar Genel Müdürlüğüne bedelsiz olarak devredilmiştir.

3.     Kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarının sağlık uygulama ve araştırma merkezleri ve kapatılan diğer kurum ve kuruluşlara ait olan taşınırlar ile her türlü mal varlığı, alacak ve haklar, belge ve evrak Hazineye bedelsiz olarak devredilmiştir. Bunlara ait taşınmazlar tapuda resen Hazine adına, her türlü kısıtlama ve taşınmaz yükünden ari olarak tescil edilecektir.

4.     Fethullahçı Terör Örgütüne ait olup kapatılan kurum ve kuruluşların her türlü borçlarından dolayı hiçbir şekilde Hazineden bir hak ve talepte bulunulamaz

5.     Kapatılan yükseköğretim kurumlarında kayıtlı öğrenciler, Yükseköğretim Kurulu tarafından Devlet üniversitelerine veya vakıf üniversitelerine yerleştirilecek ve bu şekilde yerleştirilen öğrenciler, mezun oluncaya kadar vakıf yükseköğretim kurumlarına ödemeleri gereken ücretleri ilgili üniversiteye ödemeye devam edeceklerdir.

6.     Fethullahçı Terör Örgütüne üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun salt çoğunluğunca; Yargıtay daire başkanı ve üyeleri hakkında Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca; Danıştay daire başkanı ve üyeleri hakkında Danıştay Başkanlık Kurulunca; hâkim ve savcılar hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunca ve Sayıştay meslek mensupları hakkında Sayıştay Başkanının başkanlığında, başkan yardımcıları ile Sayıştay Başkanı tarafından belirlenecek bir daire başkanı ve bir üyeden oluşan komisyonca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilecektir. Görevlerine son verilenlerin silah ruhsatları ve hususi damgalı pasaportları iptal edilecek ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından onbeş gün içinde tahliye edilecektir.

7.     Bu Kararname yürürlülüğe girdiği tarihte adli ve idari yargı hâkim ve savcı adayı olarak görev yapanlar, adaylıkta geçirdikleri süreye bakılmaksızın Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca mesleğe kabul edilmeleri halinde, hâkimlik ve savcılık mesleğine atanabileceklerdir.

8.     Kararnameye göre,Fethullahçı Terör Örgütüne üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen  Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na tabi personel, ilgili Kuvvet Komutanının teklifi, Genelkurmay Başkanının inhası, Milli Savunma Bakanının onayıyla; Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'na tabi personel Jandarma Genel Komutanının teklifi, İçişleri Bakanının onayıyla; Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu'na tabi personel Sahil Güvenlik Komutanının teklifi ve İçişleri Bakanının onayıyla; Milli Savunma Bakanına bağlı personel Bakanın onayıyla; Yükseköğretim Personel Kanunu'na tabi personel, YÖK Başkanının teklifi üzerine kurulun kararıyla; mahalli idareler personeli, valinin başkanlığında toplanan ve vali tarafından belirlenen kurulun teklifi üzerine İçişleri Bakanının onayıyla kamu görevinden çıkarılacaktır. 

Memurlar ile Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ve Sayıştay üyeleri ve daire başkanları ile hakim ve savcılar hariç diğer mevzuata tabi her türlü kadro, pozisyon ve (işçi dahil) statüde istihdam edilen personel, ilgili kurum veya kuruluşun en üst yöneticisi başkanlığında bağlı, ilgili veya ilişkili bakan tarafından oluşturulan kurulun teklifi üzerine, bakan onayıyla; bir bakanlığa bağlı, ilgili veya ilişkili olmayan diğer kurumlarda her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dahil) istihdam edilen personel, birim amirinin teklifi üzerine atamaya yetkili amirin onayıyla kamu görevinden çıkarılacaktır.

Görevine son verilenler, bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecek, doğrudan veya dolaylı görevlendirilemeyecek; görevinden çıkarılanların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılacaktır.

9.     5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından gözaltı süresi 30 güne çıkarılmıştır. Soruşturmalar kapsamında görev ve unvan ayrımı yapılmaksızın kamu görevlileri de dahil olmak üzere bütün şüpheli, mağdur ve tanık ifadeleri adli kolluk görevlileri tarafından da alınabilecektir.

10.  Tutuklu olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve tâlimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilecek, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilecektir. Tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara el konulabilecek veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilecektir.Yine bu kişilerin Cumhuriyet savcısının istemiyle avukatlarıyla görüşmesi sulh ceza hâkimliğince yasaklanabilir.

11.  OHAL süreci devam ederken tutukluluğun incelenmesi, tutukluluğa itiraz ve tahliye talepleri dosya üzerinden karara bağlanabilecektir.

12.  15 Temmuz'da gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemiyle bu eylemin devamı niteliğindeki eylemler sebebiyle hayatını kaybeden veya malul olan sivillere 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında aylık bağlanacaktır.

13.  15 Temmuz'da gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemiyle bu eylemin devamı niteliğindeki eylemler sebebiyle hayatını kaybeden veya malul olan sivillerden, Emekli Sandığı Kanunu kapsamında emeklilik ikramiyesine müstahak olanların ikramiyeleri, en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) 115 katından az olmamak üzere, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun ilgili hükümleri esas alınarak ödenecektir. Emeklilik ikramiyesine müstahak olmayan sivillerden yaşamak için gereken hareketleri yapamayacak ve başkasının yardım ve desteğine muhtaç olacak derecede malul olanların kendileri ile ölenlerin kanuni mirasçılarına en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) 170 katı, diğer malullere ise en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) 115 katı tutarında ek tazminat, nakdi tazminata ilişkin esas ve usuller çerçevesinde ilgili kurumlar tarafından ödenecek. 

14.  Mülkiyeti 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçe kapsamındaki idarelere, düzenleyici ve denetleyici kurumlara, sosyal güvenlik kurumlarına, mahalli idarelerle bu idareler tarafından kurulan birlik ve işletmelere, özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları, müessese ve işletmeleri ile sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait diğer ortaklıklara ve vakıflara ait olan her türlü taşınmazın yararlanıcıları ile kiracılarının, milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatının değerlendirilmesi halinde irtifak ve intifa hakları ile kira sözleşmeleri ilgili kurum ve kuruluş tarafından resen iptal edilebilecektir.

15.  Söz konusu kararname kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu görevleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmayacaktır.

16.  Söz konusu kararname kapsamında alınan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemez.

III)          24 Temmuz 2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 2016/17 Sayılı Başbakanlık Genelgesi'nde OHAL ile ilgili olarak yapılan duyuru:

1. Olağanüstü hale ilişkin olarak ilgili mevzuatta öngörülen görevleri koordine etmek üzere, Başbakan'ın başkanlığında; Adalet Bakam, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakam, İçişleri Bakanı, Dışişleri Bakanı, Maliye Bakam, Milli Eğitim Bakanı, Milli Savunma Bakanı ve Başbakanlık Müsteşarının katılımıyla Olağanüstü Hal Koordinasyon Kurulu oluşturulmuştur.

2. Kurul tarafından alınan kararlar; tüm bakanlık, kurum ve kuruluşlar tarafından süratle uygulamaya konulup gecikmeksizin sonuçlandırılacaktır.

3. Olağanüstü hal uygulamasının illerde koordinasyonu il valileri tarafından yerine getirilecektir.

IV)           27 Temmuz 2016 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 668 Sayılı Kararname ile getirilen düzenlemeler ve alınan tedbirler:

668 Sayılı KHK hükümleri gereğince olağanüstü halin devamı süresince; 5237 sayılı TCK'da "Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar"ın düzenlendiği 4. bölüm, "Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar"ın düzenlendiği 5. bölüm, "Milli Savunmaya Karşı Suçlar"ın düzenlediği 6.bölüm, "Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk"un düzenlendiği 7. bölüm ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından;

a.     Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da yakalama emri düzenlenebilir.

b.    Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle arama yapılabilir.

c.     Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısı da el koyma kararı verebilir. Ancak bu durumda hakim kararı olmaksızın yapılan el koyma işlemi, beş gün içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde el koyma kendiliğinden kalkar.

d.    Avukat bürolarında hakim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle, Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın, adli kolluk görevlileri tarafından arama ve el koyma yapılabilir.

e.     Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma işlemi gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir.

f.      İletilimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerine hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir.

g.    Müdafiinin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürecek ise Cumhuriyet savcının kararıyla kısıtlanabilir.

h.    Gözaltındaki şüphelinin müdafii ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcının kararıyla beş gün süreyle kısıtlanabilir. Bu zaman zarfında ifade alınmaz.

Bunların yanı sıra yine 668 Sayılı KHK ile getirilen düzenlemeler kapsamında;

 

i.      "Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen "Fetullahçı Terör Örgütü'ne aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu" belirlenen 1684 asker Türk Silahlı Kuvvetlerinden ihraç edilmiştir.

j.      Kanun Hükmünde Kararname'nin ekinde listelenen özel radyo ve televizyon kuruluşları, gazete ve dergiler ile yayınevi ve dağıtım kanalları kapatılmıştır.

k.     Kapatılan gazete ve dergiler, yayınevi ve dağıtım kanalları ile özel radyo ve televizyon kuruluşlarına ait olan taşınırlar ve her türlü mal varlığı, alacak ve haklar, belge ve evrak Hazine'ye bedelsiz olarak devredilmiş sayılacaktır. Bunlara ait taşınmazlar tapuda resen Hazine adına her türlü kısıtlama ve taşınmaz yükünden ari olarak tescil edilecektir.

l.      11/10/1983 tarihli ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu'na tabi personel, Yükseköğretim Kurulu Başkanı'nın teklifi üzerine Yükseköğretim Kurulu'nun kararıyla; yükseköğretim kurumlan ile yükseköğretim üst kuruluşlarındaki 657 sayılı Kanun'a tabi personel bakımından ise yükseköğretim kurumlan ile yükseköğretim üst kuruluşlarının en üst yöneticisinin teklifi üzerine, yükseköğretim kuramlarında Üniversite Yönetim Kurulu'nun, yükseköğretim üst kuruluşlarında ise Yükseköğretim Kurulu'nun kararıyla kamu görevinden çıkarılacaktır.

m.   OHAL'in ikinci KHK'sı olan 668 sayılı KHK ile 652 sayılı Milli Eğitim Bakanlığı'nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'de değişiklik yapılarak, sözleşmeli öğretmenlik mevzuatımıza girmiş oldu.

Öncelikle kalkınmada birinci derecede öncelikli yörelerde olmak üzere Bakanlığın boş öğretmen norm kadrosu bulunan örgün ve yaygın eğitim kuramlarında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdam edilebilecek.

Sözleşmeli öğretmenler, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde öngörülen genel şartlar ile öğretmen kadrosuna atanabilmek için aranan özel şartları taşıyanlardan Kamu Personel Seçme Sınavı puan sırasına konulmak kaydıyla alım yapılacak her bir pozisyonun üç katına kadar aday arasından Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınav başarı sırasına göre atanacak.

Sözleşmeli öğretmenler dört yıl süreyle başka bir yere atanamayacak. Aile birliği mazeretine bağlı yer değiştirmelerde sözleşmeli öğretmenin eşi bu öğretmene tabi olacak ve sözleşmeli öğretmenler, aday öğretmenler için öngörülen adaylık sürecine tabi tutulacak. Sözleşmeli öğretmenlerden sözleşme gereği dört yıllık çalışma süresini tamamlayanlar talepleri halinde bulundukları yerde öğretmen kadrolarına atanacak. Öğretmen kadrolarına atananlar, aynı yerde en az iki yıl daha görev yapacak ve bunlar hakkında adaylık hükümleri uygulanmayacak

Sözleşmeli öğretmen kadrolarına atananların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinin (B) fıkrası uyarınca sözleşmeli öğretmen pozisyonlarında geçirdikleri hizmet süreleri, öğrenim durumlarına göre yükselebilecekleri dereceleri aşmamak kaydıyla kazanılmış hak aylık derece ve kademelerinin tespitinde değerlendirilecek. Bunlar, atandıkları kadronun mali ve sosyal haklarına göreve başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren hak kazanacak ve önceki pozisyonlarında aldıkları mali ve sosyal haklar hakkında herhangi bir mahsuplaşma yapılmayacak.

Sözleşmeli öğretmen kadrolarına atananlara iş sonu tazminatı ödenmeyecek. Bu personelin önceden iş sonu tazminatı ödenmiş süreleri hariç, iş sonu tazminatına esas olan toplam hizmet süreleri, 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu uyarınca ödenecek emekli ikramiyesine esas toplam hizmet süresinin hesabında dikkate alınacak.

Sözleşmeli öğretmenlerin atanacağı öğretmen kadroları, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde yer alan sınıf, unvan ve derecelerine uygun olmak şartıyla, başka bir işleme gerek kalmaksızın atama işleminin yapıldığı tarih itibarıyla ihdas edilerek Milli Eğitim Bakanlığının 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinin ilgili bölümlerine eklenmiş ve öğretmen kadrolarına atananların pozisyonları başka bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılacak. İhdas edilen kadrolar ile iptal edilen pozisyonlar; unvanı, sınıfı, adedi, derecesi, teşkilatı ve birimi belirtilmek suretiyle atama tarihinden itibaren iki ay içinde Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığına bildirilecek.

V)            31 Temmuz 2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan ve OHAL süreci kapsamında şu an itibariyle yürürlüğe girmiş son kararname olan 669 sayılı KHK ile getirilen tedbirler :

a.     Kanun Hükmünde Kararname ile Harp Akademileri, askeri liseler ve astsubay hazırlama okulları kapatıldı, Milli Savunma Bakanlığı bünyesinde Milli Savunma Üniversitesi adıyla yeni bir üniversite kuruldu. [Yapılan düzenleme ile 30 Ağustos itibarıyla mezun olacak askeri öğrencilerin subay ve astsubaylığa nasbı da (yerleştirme) yapılmayacak.]

b.    "Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen "Fetullahçı Terör Örgütü'ne aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu" belirlenen 1389 asker Türk Silahlı Kuvvetlerinden ihraç edildi.

c.     Bu KHK'nın yürürlüğe girdiği tarihe kadar (31 Temmuz 2016) herhangi bir sebeple TSK'ya bağlı askeri okullardan ayrılan veya çıkarılan askeri öğrencilere ilgili mevzuat uyarınca borç çıkarılmayacak, çıkarılmış borçlar tahsil edilmeyecek ve başlatılmış işlemler durdurulacak ancak bu amaçla yapılmış olan tahsilatlar iade edilmeyecek.

d.    Karaaname kapsamında, Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA) ile asker hastaneler bakanlığa devredildi.

e.     Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıkları, Milli Savunma Bakanlığı'na (MSB) bağlandı.

f.      15/07/2016 tarihinden sonra milli güvenlik gerekçesiyle görevden uzaklaştırılan kamu görevlileri hakkında ilgili mevzuatında öngörülen soruşturma açma süreleri olağanüstü hal süresince uygulanmayacaktır. Bu çerçevede, Olağanüstü Halin ilan edildiği "21/07/2016" tarihinden itibaren 3 (üç) ay süre ile FETÖ/PDY örgütü ile ilgili yürütülen çalışmalar kapsamında, kamu görevlileri hakkında alınacak görevden uzaklaştırma işlemlerinden sonra açılacak soruşturmalarda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda öngörülen 10 iş günlük süre kısıtlayıcı süre uygulanmayacaktır.

g.    Yüksek Askeri Şuranın yapısı değiştirildi. GenelKurmay Başkanı ve Kuvvet komutanları dışında askerler artık YAŞ'ta yer almayacak. Ordu komutanları, Jandarma Genel Komutanı, Donanma Komutanı ve Silahlı Kuvvetler kadrolarında bulunan orgeneral ve oramiraller bundan böyle YAŞ üyesi olmayacak. Başbakan Yardımcıları, Adalet Bakanı, Dışişleri Bakanı ve İçişleri Bakanı bundan böyle YAŞ üyesi oldular.

h.    Olağanüstü halin devamı süresince, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu uyarınca sermaye şirketleri ile kooperatifler tarafından iflasın ertelenmesi talebinde bulunulamayacak, bu yönde yapılan talepler mahkemelerce reddedilecektir.

Faydalı olmasını dileriz,

İyi çalışmalar.                                     

 

 

İŞVEREN ARACILIĞIYLA ZORUNLU BİREYSEL EMEKLİLİK UYGULAMASI

 

İŞVEREN ARACILIĞIYLA ZORUNLU BİREYSEL EMEKLİLİK UYGULAMASI

Bu makale ile 1 Ocak 2017 tarihi itibariyle yürürlüğe girecek olan 6740 Sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un (Kanun) hükümleri ve buna bağlı olarak, yeni yıl itibari ile zorunlu kılınacak uygulama hakkında bilgi verilecektir.

      I.        Bireysel Emeklilik Kavramı:

Kanunun amacı,kamu sosyal güvenlik sisteminin tamamlayıcısı olarak,bireylerin emekliliğe yönelik tasarruflarının yatırıma yönlendirilmesi ile emeklilik döneminde ek bir gelir sağlanarak refah düzeylerinin yükseltilmesi,ekonomiye uzun vadeli kaynak yaratarak istihdamın artırılması ve ekonomik kalkınmaya katkıda bulunmasını teminen gönüllü katılıma dayalı ve belirlenmiş katkı esasına göre oluşturulan bireysel emeklilik sisteminin düzenlenmesi ve denetlenmesidir.

Bireysel emeklilik sistemine fiil ehliyetine sahip kişiler katılabilir. Sisteme katılmak için şirket ile emeklilik sözleşmesi akdedilir. Emeklilik sözleşmesi; şirket nezdinde bireysel emeklilik hesabı açılması, hesaba katkı payı ödenmesi, ödenen katkı paylarının tercih edilen fonlarda yatırıma yönlendirilmesi ve hesapta biriken paraların hak sahiplerine ödenmesine ilişkin esas ve usuller ile tarafların bu kapsamdaki diğer hak ve yükümlülüklerini düzenleyen sözleşmedir. Emeklilik sözleşmesi, katılımcı ile bireysel emeklilik sözleşmesi şeklinde veyahut bir istihdam ilişkisine dayalı olarak veya katılımcı adına bir kuruluş ile grup emeklilik sözleşmesi şeklinde yapılabilir.

    II.        1 Ocak 2017 Tarihi İle Uygulanacak Düzenlemeden Yararlanma Koşulları:

Bu kanun düzenlemesi ile "çalışanların otomatik olarak bir emeklilik planına dahil edilmeleri" amaçlanmaktadır.Kanun'da yer alan Ek Madde-2'de işveren aracılığıyla zorunlu bireysel emeklilik planına dahil edilebilmenin koşulları açıklanmıştır.Anılan maddeye göre şartlar şu şekildedir:

• Türk vatandaşı olmak veya,


• 29/5/2009tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 28'inci maddesi kapsamında olmak( Belirtilen maddede çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybeden kişilere tanınan haklar düzenlenmektedir.)


• Kırk beş yaşını doldurmamış olanlardan 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre çalışmaya başlayanlar, (Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar/kamu idarelerinde hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar ile Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar kapsamında değerlendirilmeyenlerden,sözleşmeli olarak çalışıp, ilgili kanunlarında hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86'ncı maddesi uyarınca açıktan vekil atananlar sigortalı sayılarak çalışmaya başlayanlar.)

İşveren,yukarıda açıklamış olduğumuz şartlar sağlandığı takdirde,çalışanı düzenlediği bir emeklilik sözleşmesiyle emeklilik planına dahil etmelidir.

   III.        Çalışanın Katkı Payı ve Cayma Hakkı:

Çalışan katkı payı, çalışanın 5510 sayılı Kanunun 80'inci maddesi çerçevesinde belirlenen prime esas kazancının yüzde üçüne karşılık gelen tutardır.(5510 sayılı Kanun Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 80'inci maddesi prime esas kazançları düzenlemektedir.Bu maddede hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların prime esas kazançlarını belirleme usulü açıklanmaktadır.)

Bu oranı iki katına kadar artırmaya, yüzde bire kadar azaltmaya veya katkı payına maktu limit getirmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu tutar, en geç çalışanın ücretinin ödeme gününü takip eden iş günü, bu Kanun hükümleri uyarınca işveren tarafından şirkete aktarılmalıdır. İşveren bu madde uyarınca katkı payını zamanında şirkete aktarmaz veya geç aktarırsa çalışanın 5'inci maddedeki hesaplama yöntemi uyarınca varsa birikiminde oluşan parasal kaybından sorumlu tutulacaktır. Çalışan, otomatik katılıma ilişkin emeklilik sözleşmesinde belirlenen tutardan daha yüksek bir tutarda kesinti yapılmasını işverenden talep edebilecektir.

Çalışan, emeklilik planına dâhil olduğunun kendisine bildirildiği tarihi müteakip iki ay içinde sözleşmeden cayabilir. Cayma hâlinde, ödenen katkı payları, varsa hesabında bulunan yatırım gelirleri ile birlikte on iş günü içinde çalışana iade edilmelidir. Şirket, cayma süresince ödenen katkı paylarının değer kaybetmemesini sağlayacak şekilde fon yönetiminden sorumludur. Cayma hakkını kullanmayan çalışan Müsteşarlıkça belirlenen hâllerde katkı payı ödemesine ara verilmesini talep edebilecektir.

Bir emeklilik sözleşmesi bulunan çalışanın işyerinin değişmesi hâlinde, yeni işyerinde bu madde kapsamında bir emeklilik planı var ise çalışanın birikimi ve sistemde kazandığı emekliliğe esas süresi yeni işyerindeki emeklilik sözleşmesine aktarılacaktır. Yeni işyerinde emeklilik planının bulunmaması hâlinde çalışan, talep ederse önceki işyerinde düzenlenmiş sözleşme kapsamında katkı payı ödemeye devam edebilir, talep etmezse bu madde kapsamındaki emeklilik sözleşmesi sonlandırılır. Çalışanın bu yöndeki talebini, işyeri değişikliğini izleyen ayın sonuna kadar şirkete bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır.

Çalışana adına bireysel emeklilik hesabına ödenen katkı payları üzerinden, 4632 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunundaki usul ve esaslara göre ve bu madde uyarınca ayrıca Devlet katkısı sağlanacaktır. Çalışanın bu madde kapsamında cayma hakkını kullanmaması hâlinde, sisteme girişte bir defaya mahsus olmak üzere, Devlet katkısı hak etme ve ödeme koşuluna tabi olmak kaydıyla, bin Türk lirası tutarında ilave Devlet katkısı sağlanmasına karar verilmiştir. Bakanlar Kurulu, bu tutarı yarısına kadar artırmaya veya yarısına kadar azaltmaya yetkilidir. Emeklilik hakkının kullanılması hâlinde, hesabında bulunan birikimi en az on yıllık, yıllık gelir sigortası sözleşmesi kapsamında almayı tercih eden çalışana, birikiminin yüzde beşi karşılığı ek Devlet katkısı ödemesi yapılacaktır. Bu madde hükmüne göre çalışan katkı payının takip ve tahsil sorumluluğu şirkete ait olacaktır. Takip ve tahsil sorumluluğunun bu amaçla yetkilendirilecek bir kuruluşça yerine getirilmesine karar verecek olan merci Müsteşarlıktır. Emeklilik gözetim merkezi ile bu maddeye göre yetkilendirilecek kuruluş, söz konusu verileri şirketler ile paylaşabilir. Bu verilerden kişisel nitelikte olanlar, veri sahibinin açık rızasının alınmasına gerek olmaksızın ilgili kuruluşlar arasında paylaşılabilir ve veri paylaşımı, kişisel verilerin korunmasına ilişkin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmeyecektir.

   IV.        Yaptırım:

Kanun kapsamında sunulan emeklilik planları kapsamında şirketlerce 7'nci madde uyarınca fon işletim gideri kesintisi dışında başka bir kesinti yapılamayacaktır. Çalışan katkı payı,işverenin taraf olduğu 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu kapsamındaki haciz ve iflas yoluyla takip bakımından işçi alacağı niteliğinde imtiyazlı bir alacaktır. İşverenler bu madde kapsamındaki yükümlülükleri bakımından Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından denetlenecektir.  İşverenin bu madde kapsamındaki yükümlülüklerine ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulan düzenlemelere uymaması hâlinde, her bir ihlal için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yüz Türk lirası idari para cezası uygulanacağı yine Kanun'da belirtilmiştir.

Konuyla ilgili her türlü soru ve yorum ve detaylı bilgi için bizimle iletişime geçebilirsiniz.

 

EMEKLİLİK NEDENİYLE KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANILMASI VE HUKUKİ SÜREÇ

 

A.    KIDEM TAZMİNATI İLE EMEKLİLİĞE HAK KAZANILMASI:

 

1475 Sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre, işçinin iş akdini belirli sebeplerin varlığı halinde feshedebileceği ifade edilmiştir. Bu hallerden birisi de kanunda “emeklilik” olarak sayılmıştır. Emeklilik, yaşlılık, malullük ya da toptan ödeme almak amacıyla iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağı ifade edilmiştir.

İşçinin iş akdini emeklilik nedeniyle feshetmesi işverenin kabulüne bağlı değildir. İşçi tarafından SGK hizmet dökümünün işverene sunulması ve yazılı bir bildirimde bulunulması,  iş akdinin feshedilmesi için yeterlidir.

İşçi emeklilik nedeniyle kıdem tazminatına hak kazanır ve işveren tarafından kıdem tazminatının işçiye ödenmesi gerekmektedir.

B.    İŞÇİNİN EMEKLİLİK SONRASINDA AYNI İŞ YERİNDE VEYA FARKLI İŞ YERİNDE TEKRAR ÇALIŞMAYA BAŞLAMASI:

Bu başlık altında, işçinin emeklilik nedeniyle iş akdini feshederek kıdem tazminatına hak kazandıktan sonra, aynı iş yerinde veya farklı bir iş yerinde çalışmaya başlamasında kanunen bir engel bulunamamaktadır.

Bu noktada işçi-işveren uyuşmazlıklarında ve Yargıtay kararlarında aranılan ve özen gösterilmesi gereken husus işçinin fesih işleminin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmaması ve dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edilmiş olmasıdır.

 

İşçi, emeklilik nedeniyle iş akdini feshettikten sonra tekrar aynı iş yerinde çalışmaya devam edebilir. Fakat işçi ile işveren arasında yeni bir iş akdinin düzenlenmesi ve imzalanması gerekmektedir.

İşçinin bu yolla emekli olduktan sonra tekrardan çalışmaya başlaması durumunda ikinci kere aynı şekilde kıdem tazminatı alıp alamayacağı konusunda kanuni bir kısıtlama mevcut değildir. Başka bir ifade ile emeklilik nedeniyle iş akdini feshederek kıdem tazminatı alan işçi, aynı iş yerinde emeklilikten sonra çalışmaya devam ettiği takdirde, emeklilik sonrası çalıştığı dönem için kıdem tazminatına hak kazanacaktır.

Yargıtay’ın da yerleşik görüşü, emeklilik nedeniyle işten ayrılan işçinin tekrar aynı iş yerinde çalışmaya başlaması halinde, emekli olunan tarihte kıdem alacağı ödenmişse, işçinin kıdem alacağı sıfırlanmaktadır. Başka bir ifade ile emekli olup kıdem tazminatı alan işçinin çalışma dönemi yenilenmektedir. Çalışanın bu iş yerinden ayrılırken ödenecek olan kıdem tazminatının emekli olduktan sonraki dönem için hesaplanması gerekmektedir.

C.    EMSAL TEŞKİL EDEN YARGITAY KARARLARI:

Ø  Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2013/9297 Esas, 2014/10209 Karar ve 29/04/2014 tarihli kararında,

ÖZETİ: Emekli olduktan sonra aynı işyerine tekrar giriş yapmış ve çalıştıktan sonra, iş sözleşmesini, iş şartlarında yapılan aleyhe değişiklik üzerine haklı olarak feshetmiştir. Bu durumda davacı, ancak emekli olduktan sonraki çalışma süresi için kıdem tazminatı isteyebilir. Bu durumda, davacının 25.06.2005 tarihinde emekli olması ve kıdem tazminatının ödenmesi sebebiyle anılan tarihten önceki hizmetleri tasfiye olduğundan, sadece emekli olduktan sonraki çalışma süresi için, ikinci kez çalışmaya başladığı hizmet süresi başlangıcı kabul edilerek kıdem tazminatı hesap edilmesi gerekir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın, kıdem tazminatı ödenen emeklilikten önceki çalışma süresinin yeniden kıdem tazminatı hesabına dahil edilerek, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

Ø  Yargıtay 9. HUKUK DAİRESİ  2004/14214Esas, 2005/4058 Karar ve 14/02/2005 tarihli kararında,

EMEKLİLİK SONRASI ÇALIŞMA/ YENİ HİZMET AKDİ

ÖZETİ: Davacıya açıklanan dilekçesi üzerinde yaşlılık aylığı bağlandığı anlaşıldığından, bu tarihten sonraki çalışmasının, yeni bir hizmet akdine dayandığının kabulü gerekir.

İhbar ve kıdem tazminatı ile ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Dosya içerisinde davacının 31.12.1998 tarihinde işyerinden emekli olmak için ayrıldığına dair SSK.na verdiği başvuru dilekçesi mevcuttur. Davacıya açıklanan bu dilekçesi üzerinde yaşlılık aylığı bağlandığı anlaşıldığından bu tarihten sonraki çalışmasının yeni bir hizmet akdine dayandığının kabulü gerekir. Bu nedenle ihbar tazminatının hesabında 31.12.1998 tarihinden sonraki hizmetlerinin nazara alınarak hesaptan kesilip hüküm kurulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA,

Yukarıda emsal Yargıtay kararlarından onlarca daha bulunmakla beraber hepsinde de verilen hükümler, emeklilik nedeniyle kıdem tazminatına hak kazanılması halinde, emekliliğe kadar olan dönemin kıdem hesaplanmasında sıfırlandığı; tekrar işe giriş yapıldığı takdirde işçinin çalışma ve kıdem döneminde yeni bir hesaplama yapılması gerektiği hususunda mutabıktır.

Faydalı olmasını dileriz,

İyi çalışmalar.                                    

 

 

REKABET YASAĞI VE HAKSIZ REKABET

 

A.  REKABET YASAĞI SÖZLEŞMESİ:

      I.        REKABET YASAĞININ GEÇERSİZ OLDUĞU HALLER:

Rekabet yasağı TBK' nın 444.  Maddesinde düzenleme alanı bulmuştur. Buna göre ; " Fiil ehliyetine sahip olan işçi, işverene karşı, sözleşmenin sona ermesinden sonra herhangi bir biçimde onunla rekabet etmekten, özellikle kendi hesabına rakip bir işletme açmaktan, başka bir rakip işletmede çalışmaktan veya bunların dışında, rakip işletmeyle başka türden bir menfaat ilişkisine girişmekten kaçınmayı yazılı olarak üstlenebilir.

Rekabet yasağının geçersizlik halleri kanunda  sıralanmıştır. Buna göre; (TBK m. 444/1) hükmü gereğince

• Rekabet yasağı sözleşmesinin yapıldığı sırada işçi fiil ehliyetine sahip değilse




• Yazılı şekil şartına uyulmamışsa




• İşçinin, işverenin müşteri çevresi , üretim sırları veya işyerinde yapılan işler hakkında bilgi edinme olanağı bulunmuyorsa ya da işverene önemli bir zarar verme ihtimali yoksa rekabet yasağı sözleşmesi geçersizdir.(TBK 44/2)

İşçinin çalışması esnasında elde ettiği bazı bilgileri iş akdinin sona ermesinden sonra kullanması işverene haklı menfaatine zarar verebilir. Bununla beraber belirtmek gerekir ki; bu hakkın sınırları ve koşulları bulunmalıdır.

II.    İŞVERENİN KORUNMAYA DEĞER HAKLI BİR MENFAATİNİN VARLIĞI:

a)     Üretim Sırları veya İşverenin İşleri Hakkında Bir Menfaatini Varlığı:

TBK Madde( 444/2) hükmü gereğince "Rekabet yasağı kaydı, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerlidir".

Rekabet yasağının sözleşmesinin getirilmesinde ki amaç işvereni korumaktır. İşçinin işyerinde öğrendiği üretim sırlarını veya işverenin işleri hakkındaki bilgisini iş ilişkisi sona erdikten sonra işverenle rekabet edecek şekilde bu bilgileri kullanmasının önüne geçmektir.

Tam bir tanımının var olmamasına karşın üretim sırları kavramı, işletmeyle ilgili, sınırlı bir çevre tarafından bilinen,, başkaları tarafından kolaylıkla öğrenilemeyecek, saklı kalmasında işverenin haklı bir menfaatinin bulunduğu olgular olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Üretim sırları ve işverenin yaptığı iş ile ilgili bilgiler ticari, teknik veya personele ilişkin olabilir. Örnekle açıklamak gerekirse, üretim süreci, özel üretim biçimleri, bir makinanın yapısı, özel bir ürünün içeriği, işletmenin herkes tarafından bilinmeyen organizasyonu, fiyat seviyeleri, Pazar planları, tüketici planları, ham madde kaynakları, kredi olanakları, yatırım, bilanço hesaplama plan ve teknikleri, işverene ait  işçi buluşları, personel planlaması gibi geniş yelpazede konular somut olayın özelliği göz önünde tutulmak suretiyle ÜRETİM SIRLARI VE İŞVERENİN İŞİNE İLİŞKİN BİLGİLER arasında sayılabilir.

Rekabet yasağı sözleşmesinde konu olacak üretim sırları ve işle ilgili bilgilerin mahrem bilgi ve sır niteliği taşıması gerekir. Bu sebeple genellikle vasıfsız ve alt kademede çalışan işçilerle yapılan rekabet yasağı sözleşmeleri geçersiz sayılır zira iş sırlarına nüfuz etmek olanağına sahip bulunmayan işçilerle rekabet yasağı kaydıyla bağlı tutulmamalıdır.

b)    Müşteri Çevresi Hakkında Bilgi Edinme Olanağı:

Rekabet yasağı sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesinin diğer koşulu işçinin konumu itibariyle işverenin müşteri çevresi hakkında bilgi edinme olanağına sahip bulunmasıdır. Müşteri, bir işyeri ile bir süre (uzun ya da kısa olabilir)  ilişki kurarak, orada üretilen mal veya hizmetleri kullanmakta veya almakta olan kişilerdir. İşçinin işverenin müşteri çevresi hakkında bilgi edinme olanağına sahip olması onlarla az ya da çok bir kişisel ilişki içinde bulunması, müşterilerin kişisel özelliklerini, istek ve ihtiyaçlarını bilebilecek ve bilgileri kendi adına ekonomik bir kıymet olarak kullanabilecek olması gerekir. Bunula birlikte belirtmekte fayda var ki müşteri çevresinin işçilerin ehliyeti, kişisel niteliği, yeteneği ve bilgisi dolayısıyla sağlamış olduğu durumlarda yapılan rekabet yasağı sözleşmesi geçerli değildir. Çünkü bu gibi hallerde işverenin muhtemel zararı müşterileri tanımasıyla değil kişisel ehliyet ve becerisiyle alakalıdır.

c)     İşverenin Önemli Bir Zarara Uğrama İhtimali:

İşçi ile işveren arasında yapılan rekabet yasağı sözleşmesi amacı işverenin haklı ve korunmaya değer bir menfaatinin varlığı gereği yapılır dolayısıyla işverenin zararına sebep olacak bir ihtimalin varlığı aranır. İşçi, işverenin üretim sırları ve müşteri çevresi hakkında bilgi edinme olanağına sahip olsa bile bu bilgilerin kullanılması işverene önemli sayılabilecek zarar verebilecek nitelikte değilse yapılan rekabet yasağı sözleşmesi geçerli sayılamaz. Zira (YGHK,22.9.2008, 9517/566) Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna göre de "Somut olayda, davacı bankada müfettiş yardımcısı olarak görev yapan davalının ne tür bir ticari sırra vakıf olduğu ve bu bilgilerin kullanılmasının işverene önemli bir zarar verip vermediği hususunun açıklığa kavuşturulması için araştıra yapılması gereklidir." Şeklinde vermiş olduğu kararda da belirtildiği gibi aranan kriterler arasında işverenin zarara uğrama ihtimalin varlığından bahsetmek gerekmektedir.

III.  İŞÇİNİN EKONOMİK GELECEĞİNİN TEHLİKEYE DÜŞÜRÜLMESİ

Rekabet yasağı sözleşmesi düzenlenirken kanunun ilgili maddeleri hem işçiyi hem işvereni koruma altına almıştır. TBK 'nın 445. Maddesine göre" Rekabet yasağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremez ve süresi, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamaz.

Hâkim, aşırı nitelikteki rekabet yasağını, bütün durum ve koşulları serbestçe değerlendirmek ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyete uygun biçimde göz önünde tutmak suretiyle, kapsamı veya süresi bakımından sınırlayabilir " . Rekabet yasağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman, ve işlerin türü bakımından uygun olamayan sınırlamalar içeremez ve süresi özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamaz. Görüldüğü gibi, rekabet yasağının ölçüsüz ve hakkaniyete aykırı bir şekilde işçinin ekonomik geleceğini tehlikeye sokan SÜRE, YER , VE KONU(işin türü) sınırlamalar kabul edilemez aksi halde düzenlenen sözleşmeler geçersiz olarak kabul edilir.

• İşçinin rekabet yasağının geçerli olabilmesi için yasağın yer bakımından da sınırlandırılmış olması gerekir. Söz konusu yer coğrafi bir bölge veya şehir olarak belirtilebileceği gibi işverenin faaliyetini etki alanına atıfta bulunmak yoluyla da belirlenebilir. Ancak rekabet yasağının yer bakımından kapsamı İŞVERENİN FİİLEN YÜRÜTTÜĞÜ FAALİYET ALANININ SINIRLARINI AŞAMAMAZ. Çünkü bu alanın dışında işverenin rekabet yasağı ile korunmaya değer haklı menfaatinden söz edilemez. Nitekim(Y9HD,6.7.199, 8262/12073),(Y9HD,8.6.2004,18581/142999,(Y9HD,24.12.2009, 26954/36971) aynı yönde birden fazla kararı bulunmaktadır.

• Rekabet yasağının konu (işin türü) bakımından sınırlı bulunması gerekir. Rekabet yasağı işverenin tüm faaliyet alanı ile değil, İŞÇİNİN İŞLETMEDE YAPMAKTA OLDUĞU İŞE DOĞRUDAN İLGİLİ, SOMUT GÖREVİYLE sınırlı kalmalıdır. (Y9HD,24.12.2009, 26954/36971) " Rekabet yasağının işverene ait işlerden hangisi ya da hangileri ile sınırlandırıldığı net biçimde belirlenmelidir. Özellikle şirketlerin ticaret siciline kayıt sırasında faaliyet alanlarının geniş tutulduğu ülkemizde işçinin bütün alanlarda çalışmasının sınırlandırılması mümkün olmaz, işçinin işverene ait işyerinde yapmakta olduğu işle doğrudan ilgili...bir sınırlama getirilmelidir."

 

Rekabet sözleşmesinin yukarıda atıf bahsi geçen ve öngörülen geçerlilik koşulları olan koşulları taşımaması durumunda geçersiz sayılacaktır. Öte yandan, TBK 'nın rekabet yasağını düzenleyen ilgili 445. Maddesine göre hakime kapsamı ve süresi bakımından aşırı rekabet yasaklarına sınırlama yetkisi tanınmıştır. Buna göre hakim aşırı nitelikteki rekabet yasağını, bütün durum ve koşulları serbestçe değerlendirmek ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyete uygun bir biçimde göz önünde tutmak suretiyle, kapsamı ve süresi bakımından sınırlayabilir."

Rekabet yasağına aykırı davranışın sonunda TBK' nın 446. Maddesi " Rekabet yasağına aykırı davranan işçi, bunun sonucu olarak işverenin uğradığı bütün zararları gidermekle yükümlüdür. Sözleşmeye aykırılık nedeniyle tazminat sorumluluğu işçiye aittir. İşverenin uğradığı zarar mal varlığının mevcut durumu ile yasağa aykırı davranılmış olmasaydı içinde bulunacağı durum arasındaki fark esas alınacaktır. Burada bahsedilen zarar müspet zarardır(fiili zarar ve kazanç kaybı). Rekabet yasağının ihlali halinde işverenin bu nedenle zarara uğradığını ispatlaması gerekmektedir. Ancak, kazanç kaybı birçok olayda yasağın ihlalinden sonra da ortaya çıkabilecektir. Bu durumda işveren işçiden zararının tazmini bakımından cezai şart isteyebilecektir. Bu nedenle caydırıcı nitelik arz eden CEZAİ ŞART genellikle rekabet yasağı sözleşmelerinde düzenlenen yaptırım türü olarak sözleşmede kararlaştırılması tercih edilmelidir. Ancak, anılan diğer sınırlamalarda olduğu gibi cezai şart bakımından da hakimin aşırı gördüğü durumlarda müdahale yetkisi bulunmaktadır. Rekabet yasağı çerçevesinde kararlaştırılmış olan bedel aşırı derecede yüksek ise hakim tarafından indirime tabi tutulabilir. TBK'nın ilgili 446/3 Maddesi uyarınca İşçinin rekabet yasağını ihlal eden davranışının sona erdirilmesini isteyebilmesi iki koşulun varlığına bağlanmıştır. Bunlardan ilki, rekabet yasağı sözleşmesinde, işçinin bu yasağa aykırı davranışı halinde rekabet oluşturan söz konusu faaliyetine son vermeye zorlanabileceğini AÇIKÇA VE YAZILI olarak öngören bir hükmün yer almasıdır. Bir diğer koşul ise rekabet sözleşmesinin ihlali nedeniyle kendisinin ÖNEMLİ BİR ZARARININ OLMASI ve işçinin de ihlale yönelik DAVRANIŞININ AĞIR NİTELİK taşımasıdır.

Rekabet yasağı bazı durumlarda TBK ‘nın 447. Maddesinde sona erme halleri düzenlenmiştir. Buna göre, yasağın devamında işverenin gerçek bir yararının kalmadığı veya iş akdinin kanunda belirtilen nedenlerle feshi halinde rekabet yasağı sona erer.

• İşverenin bu yasağın sürdürülmesinde gerçek bir yararının olmadığı belirlenmişse,




• İşverenin haklı bir nedenle olmaksızın iş akdini i feshetmesi




• İşçinin işverene yüklenebilen bir nedenle iş akdini feshi

hallerinde rekabet yasağı sözleşmesi sona erer.

İşyeri iş akdi devam ederken devredilmişse dahi devralan işverenin rekabet yasağı ile koruna iş sırlarını ve müşteri çevresini kullanan bir faaliyeti sürdürmesi koşuluyla, rekabet yasağı sözleşmesi varlığını sürdürür. Çünkü, rekabet yasağı işverenin kişiliğiyle ilgili olmayıp işletmeyle ilgili ekonomik bir değer taşır. İşyerinin devri ile birlikte ekonomik bir nitelik taşıyan rekabet yasağı sözleşmesi de devredilmiş olur.

İşverenin zarara uğramasına yol açan ihlal, aynı zamanda işçinin yanında çalıştığı yeni işverence yapılmış bir haksız rekabet oluşturuyorsa, meydana gelen zarardan yeni işverenin de müteselsilen sorumlu tutulması mümkündür.

B.    HAKSIZ REKABET

Türk Ticaret Kanunu'nun 54. Maddesi  haksız rekabeti " Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır." Olarak tanımlamıştır. Haksız rekabet halleri ise madde 55'de sayılan hallerle sınırlı olmayıp, bir eylem ilgili maddeden düzenlenen hallerden birinin kapsamına girmese bile madde 54'deki genel hüküm uyarınca haksız rekabet teşkil edebilmektedir. Buna göre TTK. Md. 54 uyarınca, haksız rekabet "ALDATICI" VEYA "DÜRÜSTLÜK KURALINA AYKIRI DAVRANIŞLAR" ile gerçekleşebilmektedir. Bu haller somut olayın şartlarına ve eylemin gerçekleştiği dönemdeki ticaretin ve ekonomik yapının koşullarına uygun olarak çok farklı şekilde gerçekleşebilmektedir. Dolayısıyla eğer olayda, işten ayrılan bir çalışanın projeye ilişkin olarak eski işvereninden edindiği ve öğrendiği ve eski işverenin gizli kalmasında haklı menfaatleri olan bilgi, uyarlama, yeni işveren lehine ve eski işveren aleyhine kullanabilecek pozisyonda ise işbu durum iyi niyet kurallarına aykırı davranış olarak değerlendirebilir. Bu durumda, rekabet etmeme yükümlülüğünün geçersiz olduğu veya bulunmadığı hallerde, eski işverenin haksız rekabet hükümlerine dayanarak tazminat talep etme hakkı bulunabilir. Rekabet yasağına ilişkin tazminat talepleri, tazminat niteliğindeki alacakların zamanaşımına tabi olup, 10 yıldır.

Ayrıca,  Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse;

a) Fiilin haksız olup olmadığının tespitini,

b) Haksız rekabetin men'ini,

c) Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesini

d) Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini,

e)Manevi tazminat verilmesini, isteyebilir.

Anılan bu davalar TTK'nın 57.Maddesi uyarınca işçileri çalıştıranlara karşı da açılabilir. Rekabet yasağını ihlal eden işçiye ve dürüstlük kuralına aykırı eylemlerde bulunan rakip firmaya karşı haksız rekabet kapsamında açılabilecektir. Zira kanunda belirtilen haksız rekabet halleri sınırlı sayıda olmayıp ALDATICI VEYA DÜRÜSTLÜK KURALINA AYKIRI DAVRANIŞLAR şeklinde tanımlanmış olup sınırlandırılmamıştır.

Detaylı hukuki danışmanlık için tarafımızla iletişime geçebilirsiniz.

 

 

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA "ADİL YARGILANMA HAKKI"

 

       I.       AİHS'NİN 6'INCI MADDESİNE GENEL BAKIŞ:

Herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasalarla kurulmuş, bağımsız, tarafsız bir mahkeme tarafından davaının makul bir sre içerisinde hakkaniyete uygun ove açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.Hüküm açık oturumda verilir ancak demokratik toplumda genel ahlak kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına küçüklerin korunması veya davaya taraf  olanların özel hayatlarının gizliğini gerektirdiğinde veya davanın açık olarak görülmesi adaletin işleyişine zarar verebileceği bazı özel durumlarda mahkemenin zorunlu  göreceği ölçüde duruşmalar dava sürecinde kısmen veya tamamen basın ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.

Bir suç ile itham edilen herkes suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:

a)   Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı dilde ve ayrıntılı bir şekilde haberdar edilmek

b)   Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak,

c)   Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali imkanlardan yoksun ise mahkemece görevlendirilecek bir avukatın yardımından ücretsiz yararlanmak,

d)   İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı şartlarda çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek,

e)   Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercüman yardımından para ödemeksizin yararlanma

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6'ıncı maddesi:

"Herkes, medeni hak ve yükümlülüklerine ilişkin uyuşmazlıklar söz konusu olduğunda davasının ... esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, hakkaniyet uygun bir şekilde, kamuya açık ve hakkaniyete uygun olarak, makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar aleni olarak verilir; ancak demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir."

Demek suretiyle yukarıda açıkladığımız hakları bireye sağlamaktadır.

Mahkemenin kararları, gerçekte Mahkeme önüne getirilen davaların hükme bağlanması işlevini görmekle kalmayıp; aynı zamanda daha genel olarak, Sözleşme'yle tesis edilen kuralları açıklığa kavuşturmaya, korumaya ve geliştirmeye de yardımcı olmakta; böylelikle Devletlerin, Sözleşmeci Taraflar sıfatıyla üstlenmiş oldukları taahhütlere bağlı kalmalarına katkıda bulunmaktadır (İrlanda/ Birleşik Krallık). Dolayısıyla, Sözleşme sisteminin amacı, kamu düzenini ilgilendiren meseleleri kamu yararına çözüme kavuşturmak ve böylece insan haklarının korunmasına ilişkin genel standartları yükseltmek ve insan hakları alanındaki içtihatları Sözleşme Devletlerinin oluşturduğu topluluğun tümünde yaymaktır (Konstantin Markin / Rusya)

      II.       MEDENİ HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLER KAVRAMI:

"Medeni hak ve yükümlülükler" kavramı, yalnızca davalı devletin iç hukukuna bakılarak yorumlanamaz; söz konusu ifade, Sözleşme'den doğan "özerk" bir kavramdır. Sözleşme'nin 6.maddesi; tarafların sıfatından, "uyuşmazlığın" ne şekilde karara bağlanacağını düzenleyen mevzuatın mahiyetinden ve bu konuda yargılama yetkisine sahip makamın niteliğinden bağımsız olarak uygulanır (Georgiadis / Yunanistan).

Bununla birlikte, Sözleşme içerisinde yer alan özerk kavramların günümüz koşulları ışığında yorumlanması gerekliliği ilkesi, Mahkemeye, 6 .maddesini "medeni" sıfatı (ve beraberinde, bu sıfatın söz konusu maddenin uygulandığı "hak ve yükümlülüklere" mecburen getirdiği kısıtlamalar) adeta metin içerisinde yer almıyormuşçasına yorumlama yetkisi vermez (Ferrazzini / İtalya).

6.maddesinin medeni hukuk alanına giren konularda uygulanabilirliği, öncelikle bir "uyuşmazlığın" varlığına bağlıdır. İkinci olarak söz konusu uyuşmazlık, iç hukukta tanındığı, en azından savunulabilir bir biçimde söylenebilecek "hak ve yükümlülüklerle" ilgili olmalıdır. Son olarak bu "hak ve yükümlülükler"; her ne kadar 6. maddenin kendisi bu hak ve yükümlülüklere Sözleşmeci Devletlerin hukuk sistemi içerisinde belirli bir anlam atfetmiyorsa da; Sözleşme anlamında "medeni nitelikte" olmak zorundadır (James ve Diğerleri / Birleşik Krallık)

"Uyuşmazlık" sözcüğüne (Fransızca "contestation"), şeklî bir tanımdansa, maddi bir tanım verilmesi daha uygundur (Le Compte, Van Leuven ve De Meyere / Belçika). Görünüşün ve kullanılan dilin ötesine bakılması ve her davanın koşullarına göre, durumun gerçeklerine yoğunlaşılması gerekmektedir (Gorou / Yunanistan ve Boulois / Lüksemburg). 6. madde; yalnızca, karşıt tarafların ve haklara ilişkin herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı durumlarda görülen çekişmesiz ve tek taraflı yargılamalara uygulanmaz (Alaverdyan / Ermenistan).

"Uyuşmazlık" gerçek ve ciddi olmalıdır (Sporrong ve Lönnroth / İsveç). Bu durum, örneğin salt cezaevinde HIV ile enfekte mahkûmların bulunması nedeniyle cezaevi yetkililerine karşı hukuk davası açılması ihtimalini ortadan kaldırır (Skorobogatykh / Rusya). Örnek vermek gerekirse, Cumhuriyet savcısının temyiz talebiyle ilgili bir davada Mahkeme, söz konusu talep başvuranın tazminat elde etme amacıyla müdahil taraf olarak katıldığı yargılamalar bütününün ayrılmaz bir parçasını teşkil ettiği için, "uyuşmazlığın" gerçek olduğuna karar vermiştir (Gorou / Yunanistan)

Uyuşmazlık, bilfiil bir hakkın varlığına ilişkin olabileceği gibi, söz konusu hakkın kapsamına veya kullanılış biçimine ilişkin de olabilir (Benthem / Hollanda). Ayrıca maddi gerçekliğe ilişkin olgularla da ilgili olabilir.

Yargılamaların neticesi, söz konusu hak açısından doğrudan belirleyici olmalıdır (örneğin, Ulyanov / Ukrayna (k.k.)). Sonuç olarak, zayıf bir bağlantı veya uzak sonuçlar olması 6.maddesinin uygulanması için yeterli değildir (Boulois / Lüksemburg). Örneğin Mahkeme, bir nükleer santralin işletme ruhsatının uzatılmasının kanuna uygunluğuna karşı açılan bir davanın, başvuranlar yalnızca açık değil aynı zamanda her şeyden önce yakın bir tehlikeye bizzat maruz kaldıklarını ispat edemedikleri için, süre uzatma kararı ile yaşamın, vücut bütünlüğünün ve mülkiyetin korunması hakları arasındaki bağlantının "çok zayıf ve uzak" olması nedeniyle, 6.maddesinin kapsamına girmediğine karar vermiştir (Balmer-Schafroth ve Diğerleri / İsviçre) ;( Athanassoglou ve Diğerleri / İsviçre); bk., yakın geçmişte, Sdruzeni Jihoceske Matky / Çek Cumhuriyeti) ; bir fabrikada sınırlı gürültü kirliliğine ilişkin bir dava için, bk. Zapletal / Çek Cumhuriyeti); madencilik atıklarının arıtılmasına yönelik bir tesisin çevreye zarar verdiği varsayımı ile ilgili olarak, bk. Ivan Atanasov / Bulgaristan). Benzer şekilde, iş arkadaşlarının bir göreve atanmasına itiraz etmek üzere iki kamu sektörü çalışanı tarafından açılan davanın, söz konusu çalışanların medeni hakları üzerinde ancak uzak etkileri olabilirdi (daha belirgin olarak, kendi atanma hakları: bk. Revel ve Mora / Fransa)

Buna karşın Mahkeme, başvuranların köyünde su taşkını yaşanmasına neden olabilecek bir baraj inşaatına ilişkin bir davada (Gorraiz Lizarraga ve Diğerleri / İspanya) ve başvuranların köylerinin yakınında siyanürle yıkama tekniğine başvuran bir altın madenine işletme ruhsatı verilmesi hakkındaki bir davada (Taşkın ve Diğerleri / Türkiye; bk. ayrıca Zander / İsveç,), 6. maddesinin uygulanabilir olduğuna karar vermiştir. Daha yakın geçmişte, yerel bir çevre koruma derneğinin bir imar izninin iptali için yaptığı temyiz başvurusuna ilişkin bir davada Mahkeme, bilhassa dernek ve kurucularının sıfatını ve derneğin gütmekte olduğu amacın yer ve esas bakımından sınırlı olmasını göz önünde bulundurarak, söz konusu uyuşmazlık ile tüzel kişi tarafından ileri sürülen hak arasında yeterli bağlantı olduğuna hükmetmiştir (L'Erablière A.S.B.L. / Belçika). İlâveten, hukuki ehliyet iadesine ilişkin yargılamalar, kişinin medeni hak ve yükümlülükleri açısından doğrudan belirleyicidir (Stanev / Bulgaristan).

Başvuran, iç hukukta tanınan bir hakkı, savunabilir gerekçelerle talep edebilmelidir (Masson ve Van Zon / Hollanda); (Gutfreund / Fransa, ve Boulois / Lüksemburg). 6. madde, Sözleşmeci Devletlerin iç hukukunda geçen bir "hak" için belirli bir anlam öngörmemektedir ve bir hakkın var olup olmadığını karara bağlamada, Mahkemenin ilke olarak iç hukuka başvurması gerekmektedir. Yetkililerin belli bir başvuran tarafından talep edilen tedbirin kabul edilip edilmemesine karar vermede takdir kullanıp kullanmadığı dikkate alınabilir ve hatta belirleyici olabilir. Bununla birlikte, salt bir kanun hükmünün lafzında bir takdir unsurunun bulunuyor olması, bir hakkın varlığını tek başına hükümsüz kılamaz. Mahkeme tarafından göz önünde bulundurulabilecek diğer ölçütler arasında, benzer durumlarda iddia edilen hakkın yerel mahkemelerce tanınması veya yerel mahkemelerin başvuranın talebinin esasını incelemesi yer almaktadır (Boulois / Lüksemburg). 12. Mahkeme; yaşam hakkı, sağlık hakkı, sağlıklı çevre hakkı ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı gibi hakların iç hukukta tanındığına karar verebilir (Athanassoglou ve Diğerleri / İsviçre). 13. Söz konusu hakkın iç hukukta yasal bir dayanağı bulunmalıdır (Szücs / Avusturya). 14. Bununla birlikte belirtilmesi önemlidir ki; kişinin iç hukukta dava konusu edilebilecek bir talebinin bulunup bulunmadığı, gerçekte yalnızca iç hukukta tanımlandığı şekliyle ilgili medeni hakkın içeriğine değil, aynı zamanda olası hak taleplerinin mahkeme önüne getirilebilmesini engelleyici veya sınırlayıcı usuli engellerin varlığına da bağlıdır. İkinci gruba giren davalarda, Sözleşme'nin 6.maddesi uygulanabilir (Al-Adsani / Birleşik Krallık) ; (McElhinney / İrlanda). Bununla birlikte kural olarak, Sözleşme'nin 6.maddesi, iç hukukta mevcut bir hakka getirilen maddi sınırlamalarda uygulama yeri bulamaz (Roche / Birleşik Krallık ). Sözleşme kurumları, 6. maddeyi yorumlayarak medeni hukuk alanında ilgili devlette hiçbir yasal dayanağı bulunmayan maddi bir medeni hak yaratamaz ). Bir medeni "hakkın" var olup olmadığına ve bir kısıtlamanın maddi mi yoksa usuli olarak mı sınıflandırılması gerektiğine karar vermede ilk olarak iç hukukun ilgili hükümlerine ve yerel mahkemelerin bu hükümleri nasıl yorumladığına bakılmalıdır (Masson ve Van Zon / Hollanda). Görünüşün ötesine bakılmalı, iç hukukun belli bir kısıtlamayı ne şekilde nitelendirdiği incelenmeli ve gerçekler üzerinde durulmalıdır (Van Droogenbroeck / Belçika). Son olarak, kesinleşmiş bir mahkeme hükmü, başvuranların şikâyetlerinin savunulabilirliğini kesin surette geriye dönük olarak ortadan kaldırmaz (Le Calvez / Fransa). Örneğin, bir dış politika eylemine ilişkin yürütülen adli incelemenin kapsamının sınırlı olması (NATO'nun Sırbistan üzerine gerçekleştirdiği hava saldırıları), başvuranların devlet aleyhindeki hak taleplerinin savunulabilirliğini geriye dönük olarak ortadan kaldıramaz; zira yerel mahkemeler bu konu hakkında ilk kez hüküm vermeye davet edilmiştir (Markovic ve Diğerleri / İtalya). 16. Bu ölçütler ışığında maddi sınırlamalar ile usul engelleri arasında ayrım yapan Mahkeme, örneğin ihmal nedeniyle polis (Osman / Birleşik Krallık) veya yerel makamlar (Z ve Diğerleri / Birleşik Krallık) aleyhine açılan hukuk davalarının 6.maddesinin kapsamına girdiğini kabul etmiş ve belli bir sınırlamanın (kovuşturma muafiyeti veya sorumsuzluk) 6.maddesi açısından orantılı olup olmadığını değerlendirmiştir. Öte yandan Kraliyet'in silâhlı kuvvetler karşısında sahip olduğu hukuki sorumluluk muafiyetinin maddi bir kısıtlamadan ileri geldiğine ve sonuç olarak iç hukukun Sözleşme'nin 6.maddesi anlamında bir "hak" tanımadığına hükmetmiştir (Roche / Birleşik Krallık) ; (bk. ayrıca Hotter / Avusturya (k.k.) ve Andronikashvili / Gürcistan (k.k.)). 17. Mahkeme; üyelerinin belli hak ve çıkarlarının (Gorraiz Lizarrage ve Diğerleri / İspanya) ve hatta tüzel kişi sıfatıyla talepte bulundukları belli hakların ("kamunun" bilgi alma ve çevreyle ilgili kararlarda karar alma sürecine dâhil olma hakkı gibi (Collectif national d'information et d'opposition à l'usine Melox - Collectif Stop Melox ve Mox / Fransa (k.k.)) tanınmasını istediği veya dernekler/tüzel kişilikler tarafından açılan davanın toplumun yararı gözetilerek 3. kişi tarafından açılan dava mahiyetine kabul edilmediği durumlarda; (L'Erablière A.S.B.L. / Belçika), dernek/tüzel kişiliklerin de 6.maddesi kapsamında sağlanan korumadan yararlanabileceğini kabul etmiştir.

Yargılamaların yenilenmesi için yapılan başvurular: 6. madde, kesinleşmiş bir hükümle sona erdirilmiş hukuk yargılamalarının yenilenmesi yönünde yapılan bir başvuruya ilişkin yargılamalara uygulanamaz (Sablon / Belçika). Bu mantık, Mahkemenin Sözleşme'ye ilişkin bir ihlal olduğuna karar vermesinin ardından yargılamaların yenilenmesi için yapılan bir başvuru için de geçerlidir. Bununla birlikte, oldukça istisnai bir dava da vardır ki; bu davada iç hukuk sistemi içerisinde yargılamaların yenilenmesine yönelik bir başvuru anlamına gelen bir usul, hukuk davaları konusunda tazmin sağlanmasını talep etmenin tek hukuki yoluydu ve bu sebeple, sonucunun, başvuranın "medeni hak ve yükümlülükleri" açısından belirleyici olduğuna karar verilmiştir (Melis / Yunanistan). 6. maddenin ayrıca, başvuranların medeni hak ve yükümlülükleri üzerinde doğrudan etkisi olan üçüncü taraf temyiz başvurularına da uygulanabilir olduğuna karar verilmiştir (Kakamoukas ve Diğerleri / Yunanistan)

   III.    MAHKEMEYE BAŞVURU HAKKI:

AİHS'nin 6'ıncı maddesi tarafından güvence altına alınan adil yargılanma hakkı; hukukun üstünlüğü ilkesi ışığında yorumlanmalıdır ki; bu da dava taraflarının medeni haklarını ileri sürmelerine olanak veren etkili bir hukuk yoluna sahip olmalarını gerektirir (Beles ve Diğerleri / Çek Cumhuriyeti). Herkes, "medeni hak ve yükümlülüklerine" ilişkin her tür talebi mahkeme önüne getirme hakkına sahiptir. Bu şekilde, 6.maddesi "mahkemeye başvuru hakkını" içerir; erişim hakkı, yani medeni hukuka ilişkin konularda mahkemeler önünde dava açma hakkı bunun bir yönünü teşkil eder (Golder / Birleşik Krallık). "Mahkemeye başvuru hakkı" ve erişim hakkı mutlak değildir. Sınırlamalara tabi olabilirler; ancak söz konusu sınırlamalar, bireye bırakılan erişimi söz konusu hakkın özüne halel getirecek derecede kısıtlamamalı veya indirgememelidir (Philis / Yunanistan ; De Geouffre de la Pradelle / Fransa ve Stanev / Bulgaristan)   

Mahkemeye erişim hakkı "somut ve etkili" olmalıdır (Bellet / Fransa). Erişim hakkının etkili olabilmesi için, bireyin, "haklarına müdahale teşkil eden bir işleme itiraz etmek üzere açık ve somut bir fırsata" sahip olması gerekir (Bellet / Fransa) ; mahkeme celbini düzenleyen kurallar konusunda Nunes Dias / Portekiz). Temyiz veya bir kararın yeniden gözden geçirilmesi amacıyla yapılan başvurularda atılması gereken resmi adımları ve riayet edilmesi gereken süre sınırlamalarını düzenleyen kurallar, adaletin doğru şekilde tecelli ettirilmesini ve bilhassa, hukuki belirlilik ilkesine uyulmasını amaçlar (Cañete de Goñi / İspanya ). Dolayısıyla, söz konusu kurallar veya bu kuralların uygulanması, dava taraflarının mevcut bir hukuk yolunu kullanmasına engel olmamalıdır (Miragall Escolano / İspanya; Zvolsky ve Zvolska / Çek Cumhuriyeti).

İlâveten, mahkemeye başvuru hakkı yalnızca dava açma hakkını içermekle kalmayıp, aynı zamanda bir uyuşmazlığın mahkeme tarafından hükme bağlanmasını isteme hakkını da içerir (yargılamaların ertelenmesi ile ilgili olarak Kutic/Hırvatistan) ; ( Acimovic / Hırvatistan ) ; yargıcın davaya bakmaktan kaçınması ile ilgili olarak (Beneficio Cappella Paolini / San Marino). Mahkemeye başvuru hakkı ayrıca, yerel mahkemenin süre sınırlaması bulunan bir dizi karar aleyhine yapılan temyiz başvurularında karar vermede yasal süre sınırına uymadığı durumlarda (Musumeci / İtalya ) veya karar olmadığında (Ganci / İtalya ) da ihlâl edilebilir. "Mahkemeye başvuru hakkı", kararların icrasını da kapsar.

       IV.   KURUMSAL GEREKLİLİKLER:

Mahkeme kavramının doğasında karar verme yetkisi vardır. Yargılamalar, 6'ıncı maddenin gerektirdiği üzere, "uyuşmazlık konularının bir mahkeme tarafından hükme bağlanmasını" temin etmelidir (Benthem / Hollanda).Bu sebeple, bağlayıcı gücü olmaksızın sadece istişari görüşte bulunma yetkisi, bu görüşler davaların büyük bir çoğunluğunda izlense dahi (aynı yerde), yeterli değildir.

"Mahkeme" kavramının doğasında, adli olmayan bir makam tarafından ve bir tarafın zararına değiştirilmesi mümkün olmayan bağlayıcı bir karar verme yetkisi bulunmaktadır (Van de Hurk / Hollanda). Hukukun üstünlüğü ilkesinin temel unsurlarından biri, diğerleri arasında, mahkemeler nihayetinde bir meseleyi hükme bağladıklarında, kararlarının doğruluğunun sorgulanmamasını gerektiren hukuki belirlilik ilkesidir (Brumarescu / Romanya). Bir "mahkeme" ayrıca bir dizi başka şartları da karşılamalıdır - başta yürütmeden olmak üzere bağımsızlık; tarafsızlık; üyelerinin görev süreleri; usul tarafından sağlanan güvenceler - ki bunların bazıları 6'ıncı maddesi içerisinde yer almaktadır (Le Compte, Van Leuven ve De Meyere / Belçika) ; (Kıbrıs / Türkiye ). Nitekim gerek bağımsızlık gerekse tarafsızlık, "mahkeme" kavramının temel bileşenleridir.

Yargı bağımsızlığı, bireysel olarak yargıçların, yargı içerisinden ve dışından gelen her tür usulsüz baskıdan bağımsız olmasını icap ettirir. İç hukukta yargı bağımsızlığı; yargıçların meslektaşlarının veya mahkeme başkanı veya mahkeme daire başkanı gibi mahkemede idari sorumlulukları bulunan kişilerin talimat veya baskılarından bağımsız olmalarını gerektirir. Yargı içerisinde ve bilhassa, üstleri karşısında yargıçların bağımsızlığına yönelik yeterli güvencelerin bulunmaması, Mahkemenin, bir başvuranın bir mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı hakkındaki şüphelerinin nesnel gerekçelere dayandırılabileceği sonucuna varmasına yol açabilir (ParlovTkalčić / Hırvatistan) ; (Agrokompleks / Ukrayna). Mahkeme; bir Bölge Mahkemesi yargıçlarının bağımsızlığına ilişkin bir davada, söz konusu yargıçların mahkeme başkanından yeterince bağımsız olduğuna karar vermiştir; zira mahkeme başkanları yalnızca, yargı görevinden kesin biçimde ayrılan idari (idare ve teşkilatla ilgili) görevler üstlenmekteydi ve yargı sistemi, mahkeme başkanlarının davaları farklı yargıçlara tahsis veya tekrar tahsis etme görevlerini keyfi bir şekilde ifa etmesine karşı yeterli güvenceler öngörmekteydi (Parlov-Tkalčić).

6'ıncı madde, kapsamına giren bir mahkemenin tarafsız olmasını gerektirir. Tarafsızlık; genel olarak önyargı veya yanlılık olmamasını ifade eder ve çeşitli şekillerde sınanabilir (Wettstein / İsviçre) ; (Micallef / Malta). Bağımsızlık ve tarafsızlık kavramları birbiriyle yakından ilişkilidir ve koşullara bağlı olarak ikisinin birlikte incelenmesi gerekebilir (SacilorLormines / Fransa);( Oleksandr Volkov / Ukrayna).

Tarafsızlık şunlara göre değerlendirilmelidir (Micallef / Malta ): - belli bir yargıcın şahsi inancının ve davranışının, yani yargıcın belli bir davada kişisel önyargı veya taraflılık sergileyip sergilemediğinin göz önünde bulundurulduğu öznel yöntem; - ve ayrıca, mahkemenin, bilhassa oluşumu aracılığıyla, hakkındaki her tür meşru şüpheyi ortadan kaldırmak üzere yeterli güvenceler sunup sunmadığının belirlenmesinden ibaret olan nesnel yöntem.

     V.    USULİ GEREKLİLİKLER:

Önemli bir yere sahip olma: Mahkeme her zaman için, demokratik bir toplumda adil yargılanma hakkının sahip olduğu önemli yeri vurgulamıştır (Airey / İrlanda) ; (Stanev / Bulgaristan). Bu güvence, "Sözleşme anlamında, her demokratik toplumun sahip olduğu temel ilkelerden biridir" (Pretto ve Diğerleri / İtalya). Bu nedenle, 6'ıncı maddenin kısıtlayıcı bir biçimde yorumlanmasının hiçbir açıklaması olamaz (Moreira de Azevedo / Portekiz). Hakkaniyet şartı, yargılamaların tümü için geçerlidir; taraflar arası duruşmalarla sınırlı değildir (Stran Greek Refineries ve Stratis Andreadis / Yunanistan). İçerik: Medeni hak talepleri, bir yargıca sunulabilmelidir (Fayed / Birleşik Krallık) ; (Sabeh El Leil / Fransa). 6'ıncı maddesi, hukuk yargılamalarında taraflara verilen usuli güvenceleri ayrıntılarıyla açıklar. Söz konusu hüküm her şeyden önce, tarafların menfaatlerini ve adaletin doğru şekilde tecelli ettirilmesinde yatan menfaatleri güvence altına almayı amaçlar (Nideröst-Huber / İsviçre). Bu nedenle dava tarafları, gereğince etkili bir biçimde davalarını savunabilmelidirler (H. / Belçika). Ulusal makamların rolü: Mahkeme her zaman, ulusal makamların münferit her davada Sözleşme anlamında "adil yargılanma" koşullarının karşılanmasını temin etmesi gerektiğini ifade etmiştir (Dombo Beheer B.V. / Hollanda). Davacının talepleri: - İlke gereği herkes; - Strazburg Mahkemesi içtihatlarında tanımlandığı şekliyle - "medeni hak ve yükümlülüklerine ilişkin uyuşmazlıklar açısından davasının" esası konusunda karar verecek olan bir mahkeme tarafından hakkaniyete uygun bir şekilde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Buna, gerek mahkemenin teşkilâtı ve oluşumu gerekse yargılamaların seyri ile ilgili olarak 6'ıncı maddesinde görülen güvenceler eklenmiştir. Sonuç olarak, bunların tümü adil yargılanma hakkını oluşturur (Golder / Birleşik Krallık).

Yorumlama İlkeleri: - Medeni hak taleplerinin bir yargıca sunulabilmesine ilişkin ilke ilkesi, evrensel olarak kabul gören temel hukuk ilkeleri arasında yer alır; aynı şey, yargıcın davaya bakmaktan kaçınması şeklindeki uluslararası hukuk ilkesi için de geçerlidir. 6'ıncı maddesi, bu ilkeler ışığında yorumlanmalıdır (Golder / Birleşik Krallık); 6'ıncı maddesi tarafından güvence altına alınan, mahkeme önünde adil yargılanma hakkı, Sözleşme'nin, hukukun üstünlüğünün Sözleşmeci Devletlerin ortak mirası olduğunu bildiren Giriş kısmı ışığında yorumlanmalıdır (Brumarescu / Romanya) ; ( Nejdet Şahin ve Perihan Şahin / Türkiye); - Hukuki belirlilik ilkesi, hukukun üstünlüğü ilkesinin temel unsurlarından birini teşkil eder (Beian / Romanya ); - Sözleşme anlamında demokratik bir toplumda, adaletin hakkaniyetine uygun bir şekilde uygulanmasını isteme hakkı o kadar önemli bir yer tutar ki; 6'ıncı maddenin kısıtlayıcı bir şekilde yorumlanması, söz konusu hükmün amacı ve konusuyla bağdaşmaz (Ryakib Biryoukov / Rusya); - İlâveten, Sözleşme, kuramsal veya hayali hakları değil; uygulanabilir ve etkili hakları güvence altına almayı amaçlar (Airey / İrlanda). Medeni hukuk alanına giren konularda Devletler daha fazla serbestliğe sahiptir: Mahkeme, "adil yargılanma" kavramının doğasında yer alan koşulların, medeni hak ve yükümlülüklerin hükme bağlanmasına ilişkin davalarda, bir suç isnadının hükme bağlanmasına ilişkin davalarda geçerli olan koşullarla mutlak surette aynı olmadığını kabul etmiştir: "Sözleşmeci Devletler, medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin davalarda ceza davalarına kıyasla daha fazla serbestliğe sahiptirler" (Dombo Beheer B.V. / Hollanda) ; Levages Prestations Services / Fransa). 6'ıncı maddenin medeni haklara ilişkin davalar konusundaki şartları, suç isnatlarına ilişkin davalarda geçerli şartlarından daha az külfetlidir (König / Almanya)

       VI.   ADİL SORGULAMA YAPILMASI:

6'ıncı maddenin 3-a/e bendleri içerisinde yer alan asgari teminatların listesi çok kapsamlı değildir.Bu teminatlar adil yargılanma hakkının belirli boyutlarını içerir.AİHM, 6'ıncı maddenin 1'inci fıkrası ve 3'üncü fıkrası arasındaki ikili ilişkinin özelden ziyade genel olduğunu kararlaştırmıştır.Dolayısıyla bir ceza yargılaması 6'ıncı maddenin 3'üncü fıkrasındaki asgari teminatları yerine getirse bile, adil yargılamanın gereklerini yerine getirmeyebilir.

Kişinin hüküm giydiği suçun, itham edildiği suç olması esastır.Pelissier ve Sassi Fransa'ya karşı davasında sanıklar sadece hileli iflas suçundan komplo kurmakla hüküm giymişlerdir.İHM bu iki suçun unsurları farklı olduğu için sözleşmenin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Ayrıca adil yargılanma kapsamında yargıcın görevi yargılamayı makul sürede tamamlamaktır.Zamanın yeterliliği davanın tüm koşullarına bağlı olarak, davanın karmaşıklık düzeyi ve yargılamada ulaşılan aşama da göz önünde bulundurularak saptanacaktır.

Sözleşmenin 6/3-(c) maddesinde; "Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek" ilkesi yer almaktadır.

Madde hükmü uyarınca asıl olan; sanığın kendi kendini mahkemede savunması ve duruşmalarda şahsen hazır bulunmasıdır. Bu husus istinaf ve temyiz yerleri için de geçerlidir. Sanığın duruşmalarda kendini savunmaktan vazgeçmesi hususu çok açık bir şekilde tutanağa geçirilmelidir. Zira, savunma olgusunun adil yargılama ilkesi içerisinde önemi dikkate alındığında, vazgeçme tereddüte mahal bırakmayacak açıklıkta kayda geçmelidir. (Colozza/İtalya, T/İtalya) Bununla birlikte sanık kendisini bir avukatın veya ulusal mevzuatı elveriyorsa bir savunmacının yardımını alabilmektedir. Bir hükümlünün avukat ile görüştürülmemesi dava hakkını kullanamaması sonucunu doğuracak düzeyde (12) hak ihlali olmaktadır. Sanık avukatını serbestçe belirleyebileceği gibi Mahkemece re' sen de avukat görevlendirilebilecektir. (Lala/Hollanda, John Murray/ İngiltere) A.İ.H.M. İçtihatları uyarınca, sanığa sağlanan bu hakların mutlak olmadığı, önemli olanın, yargılama faaliyeti içerisinde sanığın, avukatın yardımından gereği gibi yararlanıp yararlanamadığıdır. (Rosa Tripodi/ İtalya) Mahkemece tayin olunan avukat konusunda sanık, hemen bir seçim ve tercih hakkına sahip değil ise de, savunma teorik ve hayali değil, fakat gerçek ve etkili olmak zorunda bulunduğundan, görevin avukat tarafından gerektiği gibi yerine getirilip getirilmediği hallerde Mahkemenin duruma müdahalesi ya da yeni bir avukat tayin etmesi gerekir. (Artica/İtalya, Goddi/İtalya, Kamansiski/Avusturya, Croissant/ Almanya) (13) Yeri gelmişken belirtmekte fayda var ki, AİHM İçtihatlarına göre tutuklu sanığın durumu önem arzetmekte ve avukatı ile görüşmesinin engellenmesi Sözleşmenin 6 ncı maddesi ihlali olarak değerlendirilmiştir. (Golder/İngiltere)

Sözleşmenin 6/3-(d) maddesinde "İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, avunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek" ilkesine yer verilmiştir. Adil yargılanma çerçevesinde silahların eşitliği ilkesinin bir uzantısı olan hak eşitliği ilkesi ile anlatılmak istenilen; delillerin değerlendirilmesi ve ispat konusu ile birlikte savunma tanıklarının iddia tanıklarıyla aynı düzeyle bulunmasıdır. (Unterpertinger/Avusturya) Aslında burada vurgusu yapılan, olanak eşitliğidir. A.İ.H.M. İçtihatları uyarınca, delillerin değerlendirilmesi hususunun irdelenmesinden ziyade, bütünü itibariyle yargısal faaliyetin, adil yargılama ilkesi kapsamında icra edilip edilmediğidir.

Nitekim, uygulamada delillerin ispat gücünü tayin konusunda ulusal yargıcın sahip bulunduğu takdir hakkını Strasbourg organlarının denetimi altında tuttuğu açık(tır) olmaktadır. (14) Yine Mahkeme, iddia ve savunma tanıkları açısından nicel bir eşitlik aramamakta, nitelik eşitliğinin sağlanılması gerektiği üzerinde durmaktadır. (Bogers/ Belçika) Bunlardan hareketle, diyebiliriz ki; iddianın dayandırıldığı delillerin neler olduğunu sanık bilmek durumundadır. Aynı şekilde suçlama ile ilgili deliller ve karşı iddiaların yeterince tartışılması zemini sağlanmış olmalıdır. Bu, hak eşitliği ilkesinin ve uzantısı olan silahların eşitliği ilkesinin gereğidir. (Pullar/İngiltere) Mahkeme bu ilkeyi uygularken, tarafların kullandığı araçların eşit olması, elverişli olmaları, sonucu yeterli olmaları, makul, gerekli ve orantılı olması ölçütleri üzerine yoğunlaşmaktadır. Bazen bu ölçütlerin yalnızca birine bazen de bir kaçına birden başvurmaktadır. (15) Bu noktada şu soru sorulabilir. Karşı tarafın bilgi ve değerlendirilmesine sunulmayan bir ispat aracının davanın çözümünde kullanılmasını yasaklayan yargılamanın vicahiliği ilkesi, esası itibariyle yüzyüze bir tartışmayı sağlamak için tüm delillerin, özellikle tanıkların, sanığın hazır bulunduğu bir açık duruşmaya getirilerek ele alınıp incelenmesini, muhakkak gerektirmekte midir? Mahkemeye göre adil yargılama kavramı, ilke olarak, ilk derce yargılamasında sanığın duruşmada hazır bulunmasını gerektir(ir.) (16) mektedir.

Sözleşmenin 6/3-(e) maddesinde "Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşmadığı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak." ilkesi öngörülmüştür. Adil yargılamanın gereği olarak, sanığın dil bilmemesinden ötürü suçlama karşısında kendini savunamaması durumunda bedava olarak tercümandan yararlanma imkanı tanımaktadır. Amaç; sanığın kendini savunabilmesidir. (Öztürk/Almanya) Sanığın, dilsiz ve sağır olması durumunda da yargı yerince sağır ve dilsiz konuşma dilini bilen birisinden yardım sağlanacaktır.

Hemen belirtelim ki tercümana ödenen bedel mahkumiyet halinde dahi yargılama giderlerine eklenemeyecek ve sanıktan istenemeyecektir. (Öztürk/Almanya) Bütün bunların sonucu olarak denilebilir ki, hukuk ve ceza davalarında dürüst olarak yargılanma hakkını tanıyan 6. madde, ulusal bir makam önünde etkin bir çare bulunmasını sağlayan 13. madde ile tamamlanmış olup davanın makul bir süre içerisinde görülmesi şartını içermektedir. Bu hükmün ihlali başvurucuların en sık getirdikleri bir şikayet olup, dürüst yargılanma ilkesi ceza yasalarının geriye doğru işlememesi (Madde 7) ceza davalarında temyiz hakkı, hatalı mahkumiyet yüzünden tazminat hakkı ve aynı suçtan ikinci defa yargılanmama hakları ile tamamlanmaktadır. (17) Bunlar 7. Protokolün 2. , 3. ve 4. maddelerinde işlenilmiştir.

 VII.    ADİL YARGILANMA HAKKININ SONUCU:

Yukarıda aktardıklarımızdan da çıkarılabileceği gibi suçsuzluk asıl olandır. İstisna suçluluk halidir. Suçlu olanların hakları ve cezalandırılmaları ulusal düzeyde tabiki belirli kurallara uygun olması lazım gelmekle birlikte aynı zamanda insan hak ve özgürlüklerinin tanınması ve korunması bağlamında uluslararası düzeyde de bazı belgelerle tanınmış, kural ve ilkelere bağlanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bu boyutta en önemli belgelerden olup 6' ncı maddesi ile suçlulara ve suçsuzluğun subuta ermesine kadar suç isnat edilenlere adil yargılanma hakkı tanımaktadır. Adil Yargılanma, başlı başına bir hak ve ilke olmakla birlikte, makul sürede bağımsız Mahkemede yargılanma, yöneltilen suçlamalar konusunda dava açabilme, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma, davaların kabul edilebilir bir süre içerisinde sonuçlandırılması, açık duruşma yapılması, yargılamanın hakkaniyete uygun gerçekleştirilmesi, suçlamadan haberdar edilme, savunma hazırlığı için süre tanınması, avukat bulundurma, tercüman yardımından yararlanma gibi hak ve ilkeleri içermektedir. Bununla birlikte, Sözleşmeye Ek-7 Nolu Protokol ile yapılan eklemeler sonucu cezai konularda iki dereceli yargılama, adli hata halinde tazminat ve aynı suçtan ötürü iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama, hak ve ilkeleri de adil yargılama ilkesi çerçevesinde garanti edilmiştir.

MİRAS HUKUKU DAVALARINA GENEL BAKIŞ

 

MİRAS HUKUKUNDA SAKLI PAY VE TEREKEYİ KORUMA DAVALARI

• GENEL BİLGİLER:

Miras açıldıktan sonra terekenin aktifinde azalma olmuşsa ya da üçüncü kişilerin elinde bulunuyorsa miras payına tecavüzde bulunulan mirasçı bu hakkını Türk Medeni Kanununda düzenlenen Tenkis Davası,İstihkak Davası,İptal Davası ile açılabilir.Ayrıca dava konusu işlemin aynı zamanda muris muvaazası dolayısıyla geçersizliği ileri sürülmüş ve kanıtlanmış ise ; hakim tenkis hükmü vermekle yetinmeyip tapu kütüğünün düzeltilmesine ve taşınmazın terekeye(miras şirketine) iadesine karar verebilir.Tapu kütüğünün düzeltilmesi veya tenkis talebi "terditli" olarak da ileri sürülebilir.Yukarıda anılan davalarda istihakak ve iptal davalarının istemleri de teerditli olarak tenkis talebiyle birlikte neticei talep kısmında istenebilir.

Dava konusu her olayda farklılık gösterdiği unutulmadan miras bırakanın tasarruflarının tenkis talebiyle birlikte "iade(denkleştirme)"ye de tabi olabileceği durumlar mevcuttur.

1.      TENKİS PROBLEMİ:

Saklı paya tecavüz edildiğinde saklı pay sahibi mirasçıların tenkis davsı açma hakları vardır.Tenkis davası davayı açan ve kazan için sonuç doğurur.

Ölüme bağlı tasarrufun tarihi ne olursa olsun ölüm anında hüküm doğuran kazandırmalar tenkise tabidir.Yani mirasçı nasbı,vasiyet,vakıf kurma tenkise tabidir.

Madde 560- Saklı paylarının karşılığını alamayan mirasçılar, mirasbırakanın tasarruf edebileceği kısmı aşan tasarruflarının tenkisini dava edebilirler.

Yasal mirasçıların paylarına ilişkin olarak tasarrufta yer alan kurallar, mirasbırakanın arzusunun başka türlü olduğu tasarruftan anlaşılmadıkça, sadece paylaştırma kuralları sayılır.

Sağlararası kazandırmalar ise ancak "ivazsız" iseler tenkise tabi olmaları gerekir.Hatta kanuni mirasçılara yapılan bu gibi kazandırmalar,belki de onlara "cabadan" bir kazandırma sağlamak ve mirasçılar arasında eşitliği bozmak için değil "miras payına mahsuben" yapılmıştır.Bu amaçla yapıldıkları tespit ediliyorsa bu takdirde bunları miras hissedine mahsup etmek "tenkis" değil "denkleştirme(iade)" hükümlerine tabi tutmak gerekir.

Madde 669- Yasal mirasçılar, mirasbırakandan miras paylarına mahsuben elde ettikleri sağlararası karşılıksız kazandırmaları, denkleştirmeyi sağlamak için terekeye geri vermekle birbirlerine karşı yükümlüdürler.

Mirasbırakanın çeyiz veya kuruluş sermayesi vermek ya da bir malvarlığını devretmek veya borçtan kurtarmak ve benzerleri gibi karşılık almaksızın altsoyuna yapmış olduğu kazandırmalar, aksi mirasbırakan tarafından açıkça belirtilmiş olmadıkça, denkleştirmeye tâbidir.

Ölüme bağlı kazandırmalar tenkise tabidir.Sağlararası kazandırmaların ise bazılarının tenkis istemiyle mahsup edilmesi bazılarının da iade(denkleştirme) talebiyle öne sürülmesi hak sahibi mirasçı bakımından alacağı payda farklılık oluşturmaktadır.

                   İadeye tabi kazandırmalar-Tenkise tabi kazandırmalar ayrımı

 

 

      İadeye tabi kazandırmalar                                                   Tenkise tabi kazandırmalar

 

a.)Sağlararası

 

b.)ivazsız

c.)kanuni mirasçıya yapılmış                                      Ölüme bağlı kazandırmalar    Sağlararası

d.)miras hissesine mahsuben yapılmış                                                                   kazandırmalardan  

kazandırmalar(MK.669)                                                                                 MK.565'te  sayılanlar     

İade talebi;taksimde kanuni mirasçılar arasında

Eşitliğin bozulmasının yaptırımıdır.

Madde 565-Aşağıdaki karşılıksız kazandırmalar, ölüme bağlı tasarruflar gibi tenkise tâbidir:

1. Mirasbırakanın, mirasçılık sıfatını kaybeden yasal mirasçıya miras payına mahsuben yapmış olduğu sağlararasıkazandırmalar,geri verilmemek kaydıyla altsoyuna malvarlığı devri veya borçtan kurtarma yoluyla yaptığı kazandırmalar ya da alışılmışın dışında verilen çeyiz ve kuruluş sermayesi,

2. Miras haklarının ölümden önce tasfiyesi maksadıyla yapılan kazandırmalar,

3. Mirasbırakanın serbestçe dönme hakkını saklı tutarak yaptığı bağışlamalar ve ölümünden önceki bir yıl içinde âdet üzere verilen hediyeler dışında yapmış olduğu bağışlamalar,

4. Mirasbırakanın saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yaptığı açık olan kazandırmalar.

Ø  TENKİSE TABİ SAĞLARARASI KAZANDIRMALARIN GENEL NİTELİKLERİ

İvazlı(Karşılıklı) olmamamak(ivazsız olmak):ivazlı sağlararası kazandırmalar için tenkis davası açılmaz.Nedeni de akit adaletine uymamadısıdır.Fakat "gabin" varsa ve hak düşürücü süre de geçmemiş is gabin davası külli halef olarak mirasçılar tarafından açılabilir.Tenkis davası açılamaz.

Geçerli bir işlemin varlığına rağmen kazandırma hüküm doğurmamış ise esasen hukuken terekeden çıkmamış olduğu için tenkis davası açıp da sadece "indirimi" istemek ve dolayısıyla sadece saklı sayını korumak yerine kazandırmanın terekeye iadesi istenebilir.Nitekim mali bir talep söz konusu olduğu olduğu hakim de talepten fazlasına hükmedemeyecektir.Küllü halef veya yasal mirasçı sıfatıyla işlemin geçersizliğini ileri süren mirasçı ise bu geçerslizlik ispatlandığı takdirde hakim tenkis hükmünün yanında iadeye de karar verebilir.

 Örneğin;İşelmin muvazaa dolayısıyla geçersizliğini ileri süren mirasçının iddiası kanıtlandığında hakim tenkis hükmüyle yetinmeyip tapu kütüğünün düzeltilmesine ve taşınmazın terekeye(miras şirketine) iadesine karar verilebilir.Tapu kütüğünün düzeltilmesi ve tenkis talebi       "terditli" olarak da ileri sürülebilir.

İvazsız sağlararası kazandırma,tenkise tabi olmak için kural olarak kanuni mirasçıya ve iadeye tabi olmak üzere yapılmış bir kazandırma da olmamalıdır.

       İadeye tabi kazandırmalar miras bırakanın açık beyani ile iadeden bağışık tutulmuş cabadan seçilmişse iadeden kurtulur.Saklı paya tecavüz varsa tenkise tabi olur.Bütün ivazsız ve sağlararası kazandırmalar da iadeye tabi olmazlar.Miras hissesine mahsuben yapılmış olmaları gerekir.

       Kanuni mirasçılara yapılan bütün ivazsız ve sağlararası kazandırmalar miras hissesine mahsuben yapılmış sayılmazlar.Kanunkoyucu altsoy ve diğer kanuni mirasçıları birbirinden ayırmıştır.Mirasbırakanın altsounun arasından eşitliği bozmak istemediğini şu halde altsoydan birinse kazandırma yapınca bunu "caba"dan değil,miras hissesine mahsuben yaptığı kabul edilmiştir.Burada iade karinesi oluşur.

     İvazlı(karşı edimli) feragat sözleşmesinde mirastan feragat etmesi için saklı payın mirasçıya sağlıkta verilen edim terekeye tam olarak eklenmeli fakat tenkis edilirken ivazı alınan saklı payını aşan edim miktarı tenkis edilmelidir.

Sağlıkta yapılan ve iadeye tabi olmayan ivazsız kazandırmalardan;

      Bağışlayanın dönme hakkını saklı tuttuğu bağışlamalar,ölümden geriye doğru bir yıl içinde yapılmış olma şartı aranmaksızın tenkise tabidir.

Alelade bağışlamalar ölümden geriye doğru bir yıl içinde yapılmış iseler tenkise tabidir.

2.      MUVAZAALI DEVİRLER

Muvazaalı devir işlemlerinde mülkiyet devralana geçmediğine göre;taşınmazın satış bedelinde muvazaaya başvurulduğu ya da bağışlamanın satış gibi gösterildiği iddiası ile mahfuz hisseli olmayan kanuni mirasçı da dava açarak taşınmazın terekeye dönmesini talep edemez.

Tenkis davanını saklı paylı misrasçı açabilir hükümsüzlüğü ise her mirasçı ileri sürebilir.Kanuni mirasçı ehliyetsizlik irade bozukluğu gibi mirasbırakanın butlan sebeplerini ileri sürebilir.Saklı paylı mirasçı ise tenkis davasıyla muvazaayı ileri sürebilir.

                                 Mirasçının muris muvazaasını ileri sürebilmesi

 

                                                                                 

Saklı paylı Mirasçı                                                                              Saklı paysız Mirasçı                                                                   

Tenkis davası açamaz.Mirastan mal kaçırma muvazaası iddiasında da bulunamaz.Ancak kulli halef sıfatı ile ehliyetsizlik irade bozukluğu MK2/2ye aykırı olmak şartı ile kulli halef olarak muvazaa ileri sürebilir.

 

Tenkis davası açabileceği gibi muris muvazaasını da                    ileri sürebilir.Kendisinden miras kaçırma muvazaasında bu hakkı mutlaktır.Diğer muvazaa hallerinde MK2/2 ile mukayyettir.Kendisinden miras kaçırma muvazaasını ileri sürmesi de miras sebebiyle istihkak davası süresine bağlıdır.

3.      MİRAS SEBEBİYLE İSTİHAKAK DAVASI:

Sakla paya tecavüz edilmiş ise saklı paylı mirasçı tenkis davası açar.Sağlararası veya ölüme bağlı kazandırma ile saklı paya tecavüz edilir.

Tenkis davası tecavüzün öğrenildiği tarihten itibaren 1 yıl ve herhalde vasiyetname ile yapıaln ölüme bağlı kazandırmalarda açıkladıkları tarihten(vasiyetnamenin açıldığı tarih),diğer kazandırmalarda mirasın açıldığı tarihten itibaren 10 yıldır.

Bağımsız bir iade davası yoktur.Taksim sırasında kanuni mirasçılar arasında hisseslerin teşkili ve tahisisi söz konusu iken ve mirasçılar anlaşamamış ise taksim davası çerçevesinde iade talepleri(miras hissesine mahsup) kanuni mirasçı davacılar tarafından ileri sürülebilir.

Terekeye fiilen girmen önce murisin malvarlığından bir haksız zilyetliğine geçmiş olan eşyada mirasçıların külli halef sıfat ile açacakları alelade bir istihakak davası söz konusu olur.

Miras sebebiyle istihkak iddiasında ise kanuni mirasçılara açılacak olan istihkak davası kastedikmektedir.Bu dava iptal davalarına eklenen ifa taleplerini de kapsamaktadır.

Ø  Miras Sebebiyle İstihkak Davasının Süresi:

      İyi niyetli davalıya karşı "davacının kendi üstün hakkını (ki esasen burada istihkak anlamındadır.) ve davalının zilyedliğini öğrendiği tarihten itibaren 1 yıllık bir süre ile vasiyetnameye dayanan mirasçılıkta vasiyetnamenin açılışından diğer hallerde mirasın açılışından itibaren 10 yıllık iki süre düzenlenmiştir.

     Kötü niyetli davalıya karşı süre 20 yıldır.Bu sürenin başlangıç tarihi belirtilmemiş olmamakla birlikte 10 yıllık sürenin başlangıç tarihi kabul edilebilir.

4.      ÖLÜME BAĞLI TASARUFLARIN İPTALİ DAVASI:

Ölüme bağlı tasarruf vasiyetname ya da miras sözleşmesi biçiminde miras bırakan tarafından yapılabilen bir hukuksal işlemdir.Mirastan feragat sözleşmesi de miras sözleşmesinin bir çeşididir.

Madde 557- Aşağıdaki sebeplerle ölüme bağlı bir tasarrufun iptali için dava açılabilir:

1. Tasarruf mirasbırakanın tasarruf ehliyeti bulunmadığı bir sırada yapılmışsa,

2. Tasarruf yanılma, aldatma, korkutma veya zorlama sonucunda yapılmışsa,

3. Tasarrufun içeriği, bağlandığı koşullar veya yüklemeler hukuka veya ahlâka aykırı ise,

4. Tasarruf kanunda öngörülen şekillere uyulmadan yapılmışsa.

İptal davası tasarrufun iptal edilmesinde menfaati bulunan mirasçı veya vasiyet alacaklısı tarafından açılabilir.İptal davasında davacı ölüme bağlı tasarrufun iptalinde çıkarı bulunan mirasçı veya vasiyet alacaklısıdır.Kanuni mirasçılar ile atanmış mirasçılar arasında kanuni bir fark yoktur.

Mirastan yoksun bırakılan kişinin iptal davası açma hakkı,çıkarma tasarrufunun ortadan kalkmasıyla doğar.Çıkarma tasarrufu var oldukça iptal davası açma hakkı yoktur.Keza  mirası reddedenin iptal davası açma hakkı da bulunmaz.Terekeyi tasfiye ile görevli kişiler de iptal davası da açamaz.

Miras bırakanın ya da mirasçılarının alacaklı veya borçluları iptal davası açamazlar.

Madde 558-İptal davası, tasarrufun iptal edilmesinde menfaati bulunan mirasçı veya vasiyet alacaklısı tarafından açılabilir.

Dava, ölüme bağlı tasarrufun tamamının veya bir kısmının iptaline ilişkin olabilir.

İptal davası, ölüme bağlı tasarrufla kendilerine, eşlerine veya hısımlarına kazandırma yapılanların tasarrufun düzenlenmesine katılmalarının yol açtığı sakatlığa dayandığı takdirde tasarrufun tamamı değil, yalnız bu kazandırmalar iptal edilir.  

Ø  İPTAL DAVASINDA HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRELER:

Ölüme bağlı tasarrufun iptali ancak tasarrufta bulunanın yani mirasbırakanın ölümünden sonra istenebilir.

Madde 559- İptal davası açma hakkı, davacının tasarrufu, iptal sebebini ve kendisinin hak sahibi olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde vasiyetnamelerde açılma tarihinin, diğer tasarruflarda mirasın geçmesi tarihinin üzerinden, iyiniyetli davalılara karşı on yıl, iyiniyetli olmayan davalılara karşı yirmi yıl geçmekle düşer.

Hükümsüzlük, def"i yoluyla her zaman ileri sürülebilir.

Dava hakkının doğabilmesi için davacının *tasarrufa,*iptal sebebine,*kendisinin hak sahibi olduğunu öğrenmesi şarttır.1 yıllık öğrenme süresinin başlaması için bu üç olgunun birlikte gerçekleşmiş olması aranır.Birisini ya da ikisini öğrenmiş olması yeterli olmaz.Öğrenmenin bu üç olgunun hepsine yönelmesi aranır ve 1 yıllık süre ancak bu halde işlemeye başlar.Öğrenmenin muhtemel olması değil gerçekleşmesi şarttır.

İptal sebebiyle sakat bit ölüme bağlı tasarrufun mevcudiyeti miras bırakanın ölümünden önce öğrenilmiş,süre miras bırakanın ölümüyle başlar.

Mutlak süre olarak öngörülen sürenin başlangıcı vasiyetnamelerde açılma tarihinde,diğer tasarruflarda mirasın geçmesi tarihinin üzerinden,iyi niyetli davalılara karşı 10 yıl,iy niyetli olmayan davalılara karşı 20 yıl geçmekle düşer.

İyi niyetli davalılar için öngörülmüş 10 yıllık süre,vasiyetnamelerin açılması taridinden itibaren işlemeye başlar.Vasiyetnamenin açılması sulh hukuk hakimi tarafından mirasçıların huzurunda okunmasıdır.Daha sonra ortaya çıkarsa süre o zamandan başlar.Miras sözleşmesi ise açılma söz konusu olmadığından sürenin miras bırakanın ölümünden(mirasın açılmasından) işleyeceği kabul edilir.

20 yıllık süre ise iyi niyetli olmayan kötü niyetli davalılar için öngörülmüştür.İptal sebebini bilen veya bilmesi gereken kişi kötü niyetlidir.10 yıllık süre içinde ortaya çıkan kötü niyet 20 yıllık süreye yol açar.20 yıllık sürenin işlemeye başlaması 10 yıllık süredeki gibidir,yani vasiyetnamenin açılması miras sözleşmesinde ise miras bırakanın öldüğü tarihtir.

 Önemle belirtmek gerekir ki Miras Hukuku alanı çok teknik bir alan kesinlikle bir uzmandan destek alınarak hukuki sürecin yürütülmesi gerekmektedir. Detaylı bilgilendirme için lütfen bizimle iletişime geçiniz.

MİRAS HUKUKUNDA TENKİS PROBLEMİ VE DENKLEŞTİRME TALEBİ

 

TENKİS PROBLEMİ VE DENLEŞTİRME TALEBİ

I.         TÜRK HUKUKUNDA KANUNİ MİRASÇILIK:

Ölenin malvarlığı ölümden sonra tereke adını alır ve kanuni mirasçılarına intikal eder.

Madde 599- Mirasçılar, mirasbırakanın ölümü ile mirası bir bütün olarak, kanun gereğince kazanırlar.

         Kanunda öngörülen ayrık durumlar saklı kalmak üzere mirasçılar, mirasbırakanın aynî haklarını, alacaklarını, diğer malvarlığı haklarını, taşınır ve taşınmazlar üzerindeki zilyetliklerini doğrudan doğruya kazanırlar ve mirasbırakanın borçlarından kişisel olarak sorumlu olurlar.

        Atanmış mirasçılar da mirası, mirasbırakanın ölümü ile kazanırlar. Yasal mirasçılar, atanmış mirasçılara düşen mirası onlara zilyetlik hükümleri uyarınca teslim etmekle yükümlüdürler. 

Kanuni mirasçıların bazıları "saklı pay" sahibi mirasçılardır.Miras payının saklı korunmuş bölümü için saklı pay sahipli mirasçılara "tenkis=indirim davası" açma hakkı tanınmıştır.Saklı paylar toplamı terekeden çıkarıldıktan sonra geriye kalan tereke değeri ise "tasarruf nisabı"nısağlararası veya ölüme bağlı işlemlerle murisin tasarruf edebileceği tereke bölümünü oluşturur.

1.      ZÜMRE MİRASÇILARI:

• Zümre başlarında 1.zümrede muris yani miras bırakanın kendisi bulunmaktadır




• .2.zümrede iki zümre başı bulunur.Bu zümre başının altsoyu kardeşler ve kardeşlerin altsoyu,yeğenler ve yeğen çocukları ikinci zümre mirasçılarıdır.

 

Bu zümrede dikkat edilmesi gereken husus müvekkillerle veya mahkeme huzurunda tanıklar dinlenirken üvey kardeş deyiminden ne kastedildiğinin anlaşılması gerekmektedir.Yarım kan kardeş demek üvey kardeş demek olmayacağı için miras payında farklılık oluşturacaktır.

• 3.zümrede zümre başları ikiden dörde çıkar.Çümkü 2.zümre başları olan ananın da bir ana babası,babanın da bir ana babası vardır.(büyük analar babaanne anneanne ve büyük babalar dedeler=2 nine ve 2 dede)

 

Yeni Medeni Kanunda eşler birinci zümrenin tüm altosyu ile ikinci zümrede de mirasbırakanın ana ve babasının bütün altsoyu ile birlikte mirasçı olmakta iken üçüncü zümrede sadece zümre başları ile birlikte değil onların alt soyu ile birlikte mirasçı olabilmektedirler.Yani amca hala dayı teyzenin saklı payı olmadığına göre istenirse bütün miras kalan eşe bırakılabilir.

2.      ZÜMRELER ARASINDA BİRLİKTE MİRASÇILIĞIN MÜMKÜN OLMAMASI İLKESİ:

          Birinci zümrede mirasçı varken ikinci zümre ikinci zümrede mirasçı varken üçüncü zümre mirasçı olamaz.Ön zümredeki mirasçı ard zümredeki mirasçıyı hacb eder yani mirasçılığına engel olur.Mirasbırakanın torun çocuğu varsa,annesi;kardeş torunu varsa büyük babası mirasçı olamaz.

3.      ZÜMRELER İÇİNDE MİRASIN PAYLAŞTIRILMASI:

      Birinci zümrede tek zümre başı M vardır.Bu zümre başından ayrılan kökler miras bırakanın çocuklarıdır.Bu kökler arasında miras eşit olarak paylaştırılır.(Köklerde eşitlik ilkesi)Daha sonraki çocuklardan ayrılan alt köklerde de eşitlik ilkesine uyulur..

      Her kök ve bundan kaynaklanan alt kök çizgisi üzerinde üstsoy mirasbırakanın vefatında mirasçı olamıyorsa,meselamirasbırakandan önce ölmüş işe üstsoyun yerine kendi altsoyu geçer.Kendinden çıkan alt-kökler arasında ona düşen miras payı eşit olarak bölünür.

4.      EVLATLIĞIN MİRASÇILIĞI:

      Evlatlık ve fur'u tıpkı birinci zümre mirasçıları gibi evlat edinenin mirasçısı olurlar.Kanunkoyucu evlatlığı ve fur'unu birinci zümre mirasçısı hükmünde tutumuştur.

     Evlatlık evlat edinenin mirasçısı olur ve evlatlık ve altsoyu evlat edinene kan hışmı gibi mirasçı olurlar.Evlatlığın kendi ailesindeki mirasçılığı da devam eder.Evlat edinen ve hısımları evlatlığa mirasçı olamazlar.

EŞİN MİRASÇILIĞI:

      Eşden maksat sadece murisin eşidir ve murisin eşi olmayan bir kimse murisin mirasçısının eşi sıfatı ile muristen önce ölmüş eşin yerine geçerek ona halef olarak muristen asla miras alamaz.Gelin,kayınpederinden önce ölen eşinin yerine geçerek miras payı alamaz.Torunvarsa,o kökün payı torun veya torunlarca bölüştürülür.Yine çocuğun ölümünde ana ve kardeşler sağ ise baba(zümre başı)ya ayrılan ½'yi kardeşler bölüşür.Yoksa ana ½ paya ilaveten bir de ölmüş babanın eşi olarak ½ nin ¼ ünü asla alamaz.

            Eş                       Zümreler   

¼	¾
2/4  ( ½ )	2/4 ( ½ )
¾	¼  (Sadece zümre başları ve onların çocukları ile birlikte mirasçı olur amzacadevs değil.

 

 

 

1              

 

 

 

2

 

 

 

 

 

3

 

5.      SAKLI PAYLI MİRASÇILAR VE TASARRUF NİSABI:

 

      Kanuni mirasçıların "tümü değil" bazıları saklı paylı mirasçıdır.Bumirasçılar,miras paylarının belirli bir oranını "değer" olarak almamış iseler tenkis(indirim) davasını açma yaptırımına başvurarak,mirasbırakanın ölüme bağlı kazandırmaları ve kanunda belirtilen sağlarararası kazandırmalarının indirilmesini ve saklı paylarının sonuçta değer olarak kendilerine sağlanmasını isteyebilirler.

     Saklı payı olmayan kanuni mirasçıların "tenkis davası" açma hakları yoktur.Tenkis davası mahfuz hissenin yaptırımıdır.Mahfuz hisseli olmayan kanuni mirasçılar sağlıkta yapılan muris işlemlerinin geçersiz olduğunu ölüme bağlı tasarruflarda da "butlan" sebebi olduğunu dava yolu ile tespit eden veya yenilik doğuran hüküm talep ederek isteyebilirler.

6.      SAKLI PAYLI MİRASÇILAR:

      Saklı paylı mirasçılar a.) birinci zümre mirasçılarının tümü (altsoy,füru) b.)birinci zümre mirasçıları hükmünde tutulan ve usül yönünde evlat edinen ve hısımları için "mirasbırakan" olmayıp sadece "mirasçı" olabilen evlatlık ve altsoyu c.)ikinci zümre mirasçılarından sadece zümre başları (ana ve baba) nihayet:zümre mirasçısı olmayan "eş" sıfatı ile hısım da olmayan "eş"tir.

Madde 506-  Saklı pay aşağıdaki oranlardan ibarettir:

1. Altsoy için yasal miras payının yarısı,

2. Ana ve babadan her biri için yasal miras payının dörtte biri,

3. (Mülga:4/5/2007-5650/2 md.)

4. Sağ kalan eş için, altsoy veya ana ve baba zümresiyle birlikte mirasçı olması hâlinde yasal miras payının tamamı, diğer hâllerde yasal miras payının dörtte üçü.

7.      SAKLI PAY ORANLARI:

      Birinci zümre(altsoy) için kanuni miras payının yarısı,ana ve baba için dörtte biridir.

      Zümre mirasçılarından saklı pay sahibi olanların saklı payı miras paylarının belirli bir oranıdır.Zümre mirasçılarının sayısı çoğaldıkça miras payı ve dolayısıyla saklı payın gerçek(fiili) değeri azalmaktadır.Mesela eşi olmayan ve on çocuğuu mirasçı olarak bırakan kimsenin (M) terekesinin 10bin lira değerinde olduğunu varsayalım.Çocuklarından her birinin miras payı 1000lira saklı payları da 500 lira olacaktır.Oysa tek çocuğu mirasçı olsa,(Ç)'nin miras payı 10bin lira da 5000 lira olacaktır.

8.      TASARRUF NİSABI:

      Terekeden,somut olaydaki saklı paylı mirasçıların saklı pay toplamları çıkarıldığı takdirde,mirasbırakanın tasarruf edebileceği ve tenkis davası yaptırımı ile karşılaşmayacağı değer haddini tasarruf nisabını buluruz.

9.      SAKLI OAYIN YAPTIRIMI=TENKİS:

 

      Saklı paya tecavüz edildiğinde saklı pay sahibi mirasçıların tenkis davsı açma hakları vardır.Tenkis davası davayı açan ve kazan için sonuç doğurur.

Ölüme bağlı tasarrufun tarihi ne olursa olsun ölüm anında hüküm doğuran kazandırmalar tenkise tabidir.Yani mirasçı nasbı,vasiyet,vakıf kurma tenkise tabidir.

Madde 560- Saklı paylarının karşılığını alamayan mirasçılar, mirasbırakanın tasarruf edebileceği kısmı aşan tasarruflarının tenkisini dava edebilirler.

Yasal mirasçıların paylarına ilişkin olarak tasarrufta yer alan kurallar, mirasbırakanın arzusunun başka türlü olduğu tasarruftan anlaşılmadıkça, sadece paylaştırma kuralları sayılır.

      Sağlararası kazandırmalar ise ancak "ivazsız" iseler tenkise tabi olmaları gerekir.Hatta kanuni mirasçılara yapılan bu gibi kazandırmalar,belki de onlara "cabadan" bir kazandırma sağlamak ve mirasçılar arasında eşitliği bozmak için değil "miras payına mahsuben" yapılmıştır.Bu amaçla yapıldıkları tespit ediliyorsa bu takdirde bunları miras hissedine mahsup etmek "tenkis" değil "denkleştirme(iade)" hükümlerine tabi tutmak gerekir.

Madde 669- Yasal mirasçılar, mirasbırakandan miras paylarına mahsuben elde ettikleri sağlararası karşılıksız kazandırmaları, denkleştirmeyi sağlamak için terekeye geri vermekle birbirlerine karşı yükümlüdürler.

Mirasbırakanın çeyiz veya kuruluş sermayesi vermek ya da bir malvarlığını devretmek veya borçtan kurtarmak ve benzerleri gibi karşılık almaksızın altsoyuna yapmış olduğu kazandırmalar, aksi mirasbırakan tarafından açıkça belirtilmiş olmadıkça, denkleştirmeye tâbidir.

      Ölüme bağlı kazandırmalar tenkise tabidir.Sağlararası kazandırmaların ise bazılarının tenkis istemiyle mahsup edilmesi bazılarının da iade(denkleştirme) talebiyle öne sürülmesi hak sahibi mirasçı bakımından alacağı payda farklılık oluşturmaktadır.

 İadeye tabi kazandırmalar-Tenkise tabi kazandırmalar ayrımı

 

 

 

İadeye tabi kazandırmalarTenkise tabi kazandırmalar                Tenkise tabi kazandırmalar

 

a.)Sağlararası

 

b.)ivazsız

 

c.)kanuni mirasçıya yapılmış                                      Ölüme bağlı kazandırmalar    Sağlararası

 

d.)miras hissesine mahsuben yapılmış                                                                   kazandırmalardan  

 

kazandırmalar(MK.669)                                                                                 MK.565'te  sayılanlar

 

İade talebi;taksimde kanuni mirasçılar arasında

 

Eşitliğin bozulmasının yaptırımıdır.

Madde 565-Aşağıdaki karşılıksız kazandırmalar, ölüme bağlı tasarruflar gibi tenkise tâbidir:

1. Mirasbırakanın, mirasçılık sıfatını kaybeden yasal mirasçıya miras payına mahsuben yapmış olduğu sağlararasıkazandırmalar,geri verilmemek kaydıyla altsoyuna malvarlığı devri veya borçtan kurtarma yoluyla yaptığı kazandırmalar ya da alışılmışın dışında verilen çeyiz ve kuruluş sermayesi,

2. Miras haklarının ölümden önce tasfiyesi maksadıyla yapılan kazandırmalar,

3. Mirasbırakanın serbestçe dönme hakkını saklı tutarak yaptığı bağışlamalar ve ölümünden önceki bir yıl içinde âdet üzere verilen hediyeler dışında yapmış olduğu bağışlamalar,

4. Mirasbırakanın saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yaptığı açık olan kazandırmalar.

• TENKİSE TABİ SAĞLARARASI KAZANDIRMALARIN GENEL NİTELİKLERİ

      İvazlı(Karşılıklı) olmamamak(ivazsız olmak):ivazlı sağlararası kazandırmalar için tenkis davası açılmaz.Nedeni de akit adaletine uymamadısıdır.Fakat"gabin" varsa ve hak düşürücü süre de geçmemiş is gabin davası külli halef olarak mirasçılar tarafından açılabilir.Tenkis davası açılamaz.

       Geçerli bir işlemin varlığına rağmen kazandırma hüküm doğurmamış ise esasen hukuken terekeden çıkmamış olduğu için tenkis davası açıp da sadece "indirimi" istemek ve dolayısıyla sadece saklı sayını korumak yerine kazandırmanın terekeye iadesi istenebilir.Nitekim mali bir talep söz konusu olduğu olduğu hakim de talepten fazlasına hükmedemeyecektir.Küllü halef veya yasal mirasçı sıfatıyla işlemin geçersizliğini ileri süren mirasçı ise bu geçerslizlik ispatlandığı takdirde hakim tenkis hükmünün yanında iadeye de karar verebilir.

Örneğin;İşelmin muvazaa dolayısıyla geçersizliğini ileri süren mirasçının iddiası kanıtlandığında hakim tenkis hükmüyle yetinmeyip tapu kütüğünün düzeltilmesine ve taşınmazın terekeye(miras şirketine) iadesine karar verilebilir.Tapu kütüğünün düzeltilmesi ve tenkis talebi       "terditli" olarak da ileri sürülebilir.

        İvazsız sağlararasıkazandırma,tenkise tabi olmak için kural olarak kanuni mirasçıya ve iadeye tabi olmak üzere yapılmış bir kazandırma da olmamalıdır.

       İadeye tabi kazandırmalar miras bırakanın açık beyani ile iadeden bağışık tutulmuş cabadan seçilmişse iadeden kurtulur.Saklı paya tecavüz varsa tenkise tabi olur.Bütün ivazsız ve sağlararası kazandırmalar da iadeye tabi olmazlar.Miras hissesine mahsuben yapılmış olmaları gerekir.

       Kanuni mirasçılara yapılan bütün ivazsız ve sağlararası kazandırmalar miras hissesine mahsuben yapılmış sayılmazlar.Kanunkoyucu altsoy ve diğer kanuni mirasçıları birbirinden ayırmıştır.Mirasbırakanınaltsounun arasından eşitliği bozmak istemediğini şu halde altsoydan birinse kazandırma yapınca bunu "caba"dandeğil,miras hissesine mahsuben yaptığı kabul edilmiştir.Burada iade karinesi oluşur.

     İvazlı(karşı edimli) feragat sözleşmesinde mirastan feragat etmesi için saklı payın mirasçıya sağlıkta verilen edim terekeye tam olarak eklenmeli fakat tenkis edilirken ivazı alınan saklı payını aşan edim miktarı tenkis edilmelidir.

      Sağlıkta yapılan ve iadeye tabi olmayan ivazsız kazandırmalardan;

      Bağışlayanın dönme hakkını saklı tuttuğu bağışlamalar,ölümden geriye doğru bir yıl içinde yapılmış olma şartı aranmaksızın tenkise tabidir.

      Alelade bağışlamalar ölümden geriye doğru bir yıl içinde yapılmış iseler tenkise tabidir

10.  MUVAZAALI DEVİRLER:

                              Mirasçının muris muvazaasını ileri sürebilmesi

 

 

Saklı paylı Mirasçı                                                                             Saklı paysız Mirasçı                                                                   

Tenkis davası açamaz.Mirastan mal kaçırma muvazaası iddiasında da bulunamaz.Ancakkulli halef sıfatı ile ehliyetsizlik irade bozukluğu MK2/2ye aykırı olmak şartı ile kulli halef olarak muvazaa ileri sürebilir.

 

Tenkis davası açabileceği gibi muris muvazaasını da                            

 

ileri sürebilir.Kendisinden miras kaçırma

 

muvazaasında bu hakkı mutlaktır.Diğer muvazaa

 

hallerinde MK2/2 ile mukayyettir.Kendisinden

 

miras kaçırma muvazaasını ileri sürmesi de

 

miras sebebiyle istihkak davası süresine

 

bağlıdır.

 

 

 

11.  TENKİS TALEBİNİN İLERİ SÜRÜLMESİNDE SÜRE:

 

 

 

Sakla paya tecavüz edilmiş ise saklı paylı mirasçı tenkis davası açar.Sağlararası veya ölüme bağlı kazandırma ile saklı paya tecavüz edilir.

 

Tenkis davası tecavüzün öğrenildiği tarihten itibaren 1 yıl ve herhalde vasiyetname ile yapıaln ölüme bağlı kazandırmalarda açıkladıkları tarihten(vasiyetnamenin açıldığı tarih),diğer kazandırmalarda mirasın açıldığı tarihten itibaren 10 yıldır.

II.  DENKLEŞTİRME TALEBİ:                    

 

      Denkleştirme davaları murisin tüm mirasçılar arasında eşit ve adil davranmasını sağlayan tamamlayıcı bir hukuk kuralı olarak düzenlenmiştir.Tenkis davası yalnızca saklı saklı pay sahipleri tarafından açılabilirken denkleştirme davası/talebi yasal mirasçılar tarafından açılabilmektedir.

Madde 669- Yasal mirasçılar, mirasbırakandan miras paylarına mahsuben elde ettikleri sağlararası karşılıksız kazandırmaları, denkleştirmeyi sağlamak için terekeye geri vermekle birbirlerine karşı yükümlüdürler.

Mirasbırakanın çeyiz veya kuruluş sermayesi vermek ya da bir malvarlığını devretmek veya borçtan kurtarmak ve benzerleri gibi karşılık almaksızın altsoyuna yapmış olduğu kazandırmalar, aksi mirasbırakan tarafından açıkça belirtilmiş olmadıkça, denkleştirmeye tâbidir

         Denkleştirme davaları yalnızca murisin sağ iken yapmış olduğu tasarruflara yöneliktir.Bir başka ifadeyle murisin henüz sağ iken yasal mirasçılarından birisine denkleştirme talebine konu olabilecek maddi bir menfaat temin etmesi halinde bu tasarruf denkleştirme talebine konu olabilecektir.

        Tenkis talebini içeren iptal davaları ise ölüme bağlı tasarruflara yönelik olabileceği gibi sağlararası kazandırmalara da yönelik olabilir.

       Denkleştirme hükümlerinin amacı yasal mirasçıların miras paylarını tam ve eksiksiz olarak almalarını sağlamak miras paylaşımını şeffaf ve iyi niyet kurallarına uygun şekilde sağlamaktır.

 

 Detaylı bilgi için lütfen tarafımızla iletişime geçiniz. 

 

(***)

 

 

KİRACININ BAKIM BORCU, ONARIM VE ZORUNLU GİDERLERE GENEL BAKIŞ

 

 

KİRACININ BAKIM BORCU VE KÜÇÜK AYIPLARA İLİŞKİN FAALİYETLERİNDEN FARKI VE ZORUNLU GİDER MASRAFLARI

 

Kiracı,  (TBK M.317 )  hükmü uyarınca kanunen kiralananın, olağan kullanımı için bakım giderleri ödeme yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülük kapsamı olağan kullanım içinde oluşan küçük ayıpları da kapsamaktadır.

 

 Olağan kullanımı aşan büyük bakım ve onarım masrafları ise kiraya verene aittir ve kural olarak kiraya veren tarafından yerine getirilir. Bunun haricinde kiracının kusuruyla ortaya çıkan onarım gerektiren ayıplardan ise kiracı sorumludur. Bakım ve ufak ayıpları giderme faaliyetine örnek olarak, bir konut kirasında, kiracının bir musluğun contasının bozulması, kapı kolunun veya kilidinin bozulması, ampulün patlaması durumunda bunların onarılması veya değiştirilmesi, prizlerin onarılması bu kapsamdadır olağan kullanımdan dolayı bozulması veya eskimesi halinde, bu türden ayıpları kendisinin gidermesi gerekir. Ancak kiracının bu türden bakım ve ufak ayıpları giderme faaliyetleri anlamında yenilik ve değişiklik sayılmaz.

• ( TBK m. 321 )" Kiracı, kiraya verenin yazılı rızasıyla kiralananda yenilik ve değişiklikler yapabilir. Yenilik ve değişikliklere rıza gösteren kiraya veren, yazılı olarak kararlaştırılmış olmadıkça, kiralananın eski durumuyla geri verilmesini isteyemez. Kiracı, aksine yazılı bir anlaşma yoksa kiraya verenin rızasıyla yaptığı yenilik ve değişiklikler sebebiyle kiralananda ortaya çıkan değer artışının karşılığını isteyemez."

Kiraya veren ve kiracı, aralarında yapacakları sözleşme ile kiralananın bakım faaliyetlerinin kimin tarafından karşılanacağını kararlaştırabilirler. Ancak belirtmek gerekir ki; kiracının sözleşmeden doğan bakım yükümlülükleri,( TBK m. 301)" MADDE 301- Kiraya veren, kiralananı kararlaştırılan tarihte, sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla yükümlüdür. Bu hüküm, konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracı aleyhine değiştirilemez; diğer kira sözleşmelerinde ise, kiracı aleyhine genel işlem koşulları yoluyla bu hükme aykırı düzenleme yapılamaz. " Maddesi ile düzenlenen kiraya verenin kiralananı elverişli bir biçimde bulundurma yükümlülüğü, konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracı aleyhine, diğer kiralarda genel işlem koşulları yoluyla kiracı aleyhine değiştirilememesi esasına aykırı olamaz. Böyle bir durumda kiraya veren, kiracının yaptığı giderleri, zenginleştiği ölçüde sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade etmek zorundadır.

• Aynı şekilde, bu kanun anlamında yenilik ve değişiklik, ile ilgili olarak kiraya verenin giderlerin tamamını karşılamak zorunda olduğu TBK m. 306'da düzenlenen ayıpların giderilmesinden farklıdır. TBK m.306/ı e göre; "Kiracı, kiraya verenden kiralanandaki ayıbın uygun bir sürede giderilmesini isteyebilir; bu sürede ayıp giderilmezse kiracı, ayıbı kiraya veren hesabına gidertebilir ve bundan doğan alacağını kira bedelinden indirebilir veya kiralananın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteyebilir"

Kiracı tarafından ayıpların onarım ile önlenebilecek küçük ayıplardan kiracı sorumludur bununla birlikte kanunun ifadesi her ne kadar ödeme giderilmesi sırasında kiralananda bir yenilik ve değişiklik meydana gelse bile, bu durum TBK m. 321 kapsamına girmez. Örneğin, kiraya verenin eski ve arızalı olan tuvaleti kiracının verdiği uygun süre içinde yaptırmaması üzerine kiracının yeni bir tuvalet sistemi yaptırmasında durum böyledir. Ayıpların giderilmesi kapsamında kiracının yaptığı bakım ve onarım faaliyetleri aynı zamanda bir yenilik içerebilir ve böyle bir durumda sınırı çizmek zorlaşabilir. Böyle bir durumda yapılan yenilik ve değişikliğin zorunlu ve ölçülü olup olmaması dikkate alınmalıdır. Keza kiracının vekâletsiz iş görme çerçevesinde yaptığı faaliyetler de bu madde kapsamına girmez. Örneğin, mobilyalı taşınmaz kirasında kiralananın mobilyalarını korumak için kışın fırtınada uçan çatının tamir edilmesi. Kiracının ayıpların giderilmesine yönelik faaliyetleri esas olarak kiralananın varlığını, yani mevcut durumunun korunmasını amaçlar.

Buna ilişkin çalışmalar, kiralananın sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim etme ve sözleşme süresince de bulundurma yükümlülüğü çerçevesinde gereklidir. TBK' nun 301.maddesi hükmü uyarınca kiraya veren; kiralananı sözleşme amacına uygun olarak, kullanıma elverişli bir durumda teslim etmek ve sözleşme süresince kiralananı bu durumda bulundurmakla yükümlüdür. Konut ve çatılı işyeri kiralarında, kiraya verenin bu yükümlülüğünü kaldıracak hükümler batıl sayılmalıdır, diğer kira sözleşmelerinde ise kiracı aleyhine genel işlem koşulları yoluyla bu yükümlülüğe aykırı düzenleme yapılamaz.

 Kiraya verenin ayıptan ari olarak teslim borcu, teslim anındaki ayıp ve noksanlar kadar, teslim tarihinden sonra ortaya çıkan ayıp ve noksanları da kapsar. Kiraya verenin ayıp ve noksanlıkları giderme borcu bir tür yapma borcudur. Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı kiracı masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir. 6100 sayılı TBK' nun 306. Maddesi yukarıda yapılan açıklamanın da hukuki dayanağını oluşturmaktadır. Sözü edilen maddeye göre; kiracı kiraya verenden kiralanandaki ayıbın uygun bir sürede giderilmesini isteyebilir; bu sürede ayıp giderilmezse kiracı, ayıbı kiraya veren hesabına giderebilir. Kiralanan şeyin kullanımı sırasında kiracının kusurundan kaynaklanmayan ayıp ve noksanlıkların giderilmesi, kiracı tarafından usulü dairesinde bizzat yerine getirilmiş ise, kiracı bundan doğan alacağını kira bedelinden indirebileceği gibi sözleşme sonunda sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre kiraya verenden isteyebilmesi de mümkün olmalıdır. Örneğin; su alan tavan ve duvarların tamiri zorunlu olup da bu tür işler usulüne uygun şekilde kiracı tarafından yerine getirilmiş ise böylesi bir durumda kanımızca TBK 'nun 321/3.maddesi hükmünün kiracının taleplerine engel teşkil etmemesi gerekir. Bu ayıpların TBK 'nun 306.maddesindeki usulü gereğince kiralayanın hesabına kiracı tarafından giderilebilmesi bakımından böyle ayrım yapılmasında zorunluluk bulunmamaktadır. Kiralanandaki ayıpların giderilmesinin kiralananda bir takım yenilik ve değişiklik yapılmasını zorunlu kıldığı durumlarda usulü dairesinde yapılan harcamaların kiracı tarafından TBK' nun 321/3.maddesindeki sınırlamalara tabi olmaksızın istenebileceği kanısındayız. Kiracının ihbar ve izin koşuluna uymadan bir takım yenilik ve değişiklik yapması halinde, yenilik ve değişikliklerin yol açtığı değer artışını vekaletsiz iş görme hükümleri dairesinde isteyip isteyemeyeceği sorunu gündeme gelecektir. Kiracı ihbar ve izin koşuluna uymasının kendisinden beklenemeyeceği hallerde bu durumun varlığını kanıtlamak koşulu ile yaptığı zorunlu harcamaların TBK' nun 306.maddesi uyarınca kira borçlarından mahsubunu isteyebileceği gibi oluşturduğu değer artışını da sözleşme sonunda sebepsiz zenginleşme hükümleri doğrultusunda isteyebilmesi mümkündür. İhbar ve izin koşuluna uyulması gereken diğer hallerde kiracının bu gerekliliği yerine getirmeden yaptığı masrafları dava konusu edilip edilemeyeceği tartışmalıdır. Ancak, Yargıtay verdiği bir kararında ihbar ve izin koşuluna uyulmaksızın kiracı tarafından gerçekleştirilen tamir ve imalatın kiralananın değerinde artışa neden olması ve bunların kiralayan tarafından benimsenmesi koşulu ile vekaletsiz iş görme hükümlerine gidilebileceğini kabul etmiştir. Zorunlu masrafların diğer türü olan kiralanan şeyin sözleşme ile tayin edilmiş kullanımını temin için yapılması zorunlu olan harcamaların da TBK' nun 321/3.maddesi dışında tutulması gerekmektedir. Amaca uygun kulanım için kiralananda gerekli olan yenilik ve değişikliklerin yapılması zaten sözleşmeden doğmaktadır. Amaca uygun kullanım için gerçekleştirilen tahsis eksik ya da yetersiz ise kiracının bu kapsamda yapmak zorunda kaldığı zorunlu gider ve masrafların sözleşme sonunda benimseme koşulu aranmaksızın, kiraya verenden istenebilmesi gerekir. Bu çerçevede "zorunlu gider" olarak tarif edilmesi mümkün olan yenilik ve değişikliklerin TBK' nun 321/3.maddesi dışında tutulması gerekir. Kiracı tarafından yapılan bu tür yenilik ve değişikliklere ilişkin dava hakkının TBK' nun 321/3.maddesi dışında değerlendirilmesi gerekecektir.

• Yukarıda yapmış olduğumuz açıklamaları özetlemek gerekirse;

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu kiracının kiralananda yenilik ve değişiklik yapmasına ilişkin yeni düzenlemeler getirmiştir. (TBK m. 321), buna göre; kiracı, ancak kiraya verenin yazılı rızasıyla kiralananda yenilik ve değişiklik yapabilecektir. Yenilik ve değişiklik, kiralanan eşyanın özünü değiştiren veya iyileştiren

 

her türlü müdahaledir. Bu anlamda, yenilik ve değişikliğin kiracının kiralanana ilişkin bakım borcundan veya kiraya veren hesabına ayıpların giderilmesinden doğan diğer faaliyetlerinden ayırt edilmesi gerekir. Kiraya veren, değişiklik ve yeniliğe rıza gösterip göstermeme konusunda serbesttir. Rıza, kira sözleşmesiyle verilebileceği gibi, çalışmalardan önce, çalışmalar devam ederken ve çalışmalar sona erdikten sonra da verilebilir. Kiraya veren yenilik ve değişikliğin kapsamını kendisi belirleyeceği gibi, yenilik ve değişiklik yapılmasını da şartlara ve kayıtlara bağlayabilir. Kiracı, aksine yazılı bir anlaşma yoksa kiraya verenin rızasıyla yaptığı yenilik ve değişiklikler sebebiyle kiralananda ortaya çıkan değer artışını isteyemez

 

(TBK m. 321/III). Bu hüküm, sebepsiz zenginleşme ve haksız yapı hükümlerine göre özel bir hükümdür, bu nedenle kiracının genel hükümlere göre de kiralanandaki değer artışını isteyebilmesi mümkün değildir. Ancak taraflar, aralarında yazılı olarak anlaşmak şartıyla kiracının kiralananda ortaya çıkan değer artışını isteyebileceğini kararlaştırabilirler. Bunun yanında kiracı, kiralananda yaptığı yenilik ve değişiklikleri, bunlar kiralananın bütünleyici parçası haline gelmemiş olması koşuluyla söküp alma hakkını haizdir.

TBK m.304-308 hükümleri arasında düzenlenen ayıba karşı tekeffül hükümleri ve kanunun sistematiğinde farklı yer de yer almış olarak bulunan TBK m.317 ve 328 hükümleri TBK m.301/c 2 ‘nin " Bu hüküm, konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracı aleyhine değiştirilemez ;diğer kira sözleşmelerinde ise , kiracı aleyhine gene  işlem koşulları yoluyla bu hükme aykırı düzenleme yapılamaz"  hükmü emredici nitelik taşır. Zira kiralayanın ayıplı ifası TBK m.301 deki asli edim yükümlerinin ihlalini oluşturmaktadır. Aynı hüküm kapsamında , konut ve çatılı işyeri kiraları dışındaki kira sözleşmelerinde , kiracı aleyhine genel işlem koşulları yoluyla kiralayanın ayıba karşı tekeffül sorumluluğu sınırlandırılamaz veya ortadan kaldırılamaz.

 

Ø  Somut olayda ise, kiracı tarafından kiralayanda basit onarım ve olağan kullanım kapsamında oluşan küçük ayıplar yapılan giderler haricinde yapılmış olan yenilik ve değişiklikleri "zorunlu gider" kapsamı altında kiralayandan istemesi gerekecektir.  "zorunlu gider" olarak tarif edilmesi mümkün olan yenilik ve değişikliklerin TBK' nun 321/3.maddesi dışında tutulması gerekir. Kiracı tarafından yapılan bu tür yenilik ve değişikliklere ilişkin dava hakkının TBK 'nun 321/3.maddesi dışında değerlendirilmesi isabetli olacaktır.

Zira, TBK' nun 301 ve 306 maddelerini gereğince kanunun kiracıya tanıdığı haklar sunmaktadır.

• (TBK m.301 ) Maddesi ile düzenlenen kiraya verenin kiralananı elverişli bir biçimde bulundurma yükümlülüğü, konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracı aleyhine, diğer kiralarda genel işlem koşulları yoluyla kiracı aleyhine değiştirilememesi esasına aykırı olamaz."




• Yine, (TBK m.306) uyarınca kiralayanda ortaya çıkan ayıpların giderilmesi zorunlu gider olarak tarif edilen yenilik ve değişiklikleri kira borçlarından mahsubunu isteyebileceği gibi oluşturduğu değer artışını da sözleşme sonunda sebepsiz zenginleşme hükümleri doğrultusunda isteyebilmesi mümkündür. Nihayetinde TBK m.317 ‘nin kiracıya yüklediği masraflar olağan kullanıma bağlı, masraflardır, dolayısıyla olağan kullanımı aşan büyük temizlik masrafları ve tadilat masrafları kiralayana aittir. Bu sebeple , kiracının kiralanana karşı kira süresi boyunca yapmış olduğu masrafların tanzim edilmesini kiralayandan isteyebilmesi söz konusu olacaktır,




• Bu bağlamda kira sözleşmesinde TBK 301 e aykırılık teşkil edecek nitelikte bir hükme yer verilmesi geçerli olmayacaktır. Nitekim TBK' nun 301.maddesi hükmü uyarınca kiraya veren; kiralananı sözleşme amacına uygun olarak, kullanıma elverişli bir durumda teslim etmek ve sözleşme süresince kiralananı bu durumda bulundurmakla yükümlüdür. Konut ve çatılı işyeri

• kiralarında, kiraya verenin bu yükümlülüğünü kaldıracak hükümler batıl sayılmalıdır, diğer kira sözleşmelerinde ise kiracı aleyhine genel işlem koşulları yoluyla bu yükümlülüğe aykırı düzenleme yapılamaz.




• Aynı şekilde amaca uygun kullanım için gerçekleştirilen tahsis eksik ya da yetersiz ise kiracının bu kapsamda yapmak zorunda kaldığı zorunlu gider ve masrafların sözleşme sonunda benimseme koşulu aranmaksızın, kiraya verenden istenebilmesi gerekir. Bu çerçevede "zorunlu gider" olarak tarif edilmesi mümkün olan yenilik ve değişikliklerin TBK' nun 321/3.maddesi dışında tutulması gerekir. Kiracı tarafından somut olayda yapılan bu tür yenilik ve değişikliklerin kanunun TBK m.321/3 sınırlamasından hariç tutulması gerekmktedir.

Ø  Yargıtay  6. Hukuk Dairesi ,E. 2015/3640 ,K. 2016/2262 ,T. 22.3.2016

TBK' nun  301 maddesine göre " ....kiralananı kullanmaya uygun tam ve eksiksiz bir şekilde kiracıya teslim etmek ve kira müddeti boyunca bu halde bulundurmak ile mükelleftir...". Taşınmazın kiralandıktan sonra ayıplı hale gelmesi hali, TBK. 305 ve 306. Maddelerin de düzenlenmiştir. TBK. 305/1 maddesinde "Kiracı, kiraya verenden kiralanandaki ayıbın uygun bir sürede giderilmesini isteyebilir; bu sürede ayıp giderilmezse kiracı, ayıbı kiraya veren hesabına gidertebilir ve bundan doğan alacağını kira bedelinden indirebilir." hükmünü getirmiştir. Bu maddeye göre kiralanan sonradan ayıplı hale gelmiş ise kiracının ayıbı kiraya veren hesabına gidertebileceği ve bundan doğan alacağını kira bedelinden indirebileceği düzenlenmiş olup, kiracının kira bedelinden indirip yaparak alabileceği alacağını dava yoluyla da talep etme hakkı vardır. Bu durumda; Mahkemece gerektiğinde yeniden uzman bilirkişi ya da bilirkişilerden rapor alınarak kiralananda davacı tarafından yapılan zorunlu tadilat giderlerinin yapıldıkları tarih itibariyle yıpranma payı düşülmüş piyasa değeri üzerinden tespiti ile sonucuna göre davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile davacı taleplerinin TBK 77. ve 80. Maddeleri kapsamında faydalı masrafların talebi olarak değerlendirilerek yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru değildir

 

Doğru hukuki süreç için lütfen tarafımızla iletişime geçin.

 

 

TÜRKİYE’DE BULUNAN BİR AVUKATIN YABANCI ÜLKEDE YAŞAYAN VATANDAŞ TARAFINDAN YETKİLENDİRİLMESİ

 

    I.          TÜRKİYE'DE BULUNAN BİR AVUKATIN YABANCI ÜLKEDE YAŞAYAN VATANDAŞ TARAFINDAN YETKİLENDİRİLMESİ

Yabancı ülkeden verilen vekaletnamenin Türkiye mahkemelerinde kullanılması için verilecek olan vekaletnamenin özel olarak düzenlenmesi bazı prosedürlerden geçmesi gerekmektedir.

Yurtdışından geçerli bir vekaletname düzenlenmesinin iki yolu bulunmaktadır.

1.     NOTER ARACILIĞIYLA VEKALETNAME DÜZENLENMESİ:

ü  Vekaletname vermek isteyen kişi, yaşadığı ülkede, o ülkenin dilinde bir vekaletname düzenlenmesini talep etmesi gerekmektedir.

ü  Noterde düzenlenen bu vekaletnamenin "apostil şerhi" uygulanması için apostil şerhi vermeye yetkili mahkemeye gönderilmesi gerekmektedir.

ü  Apostil şerhi uygulanan ve düzenlenen vekaletname yabancının yaşadığı ülkede bulunan Türk Konsolosluğunca seçilmiş yeminli tercüman tarafından tercüme edilmelidir.

ü  Son olarak da Türkçeye çevrilen vekaletnamenin her sayfasına  yabancının yaşadığı ülkece takdir edilen bir ücret karşılığında Türk Büyükelçiliği tarafından onay mührü vurulmaktadır.

ü  Bu onaylanma işleminden sonra vekaletnamede Türkiye'de geçerli bir hale gelmiş olacaktır.

2.     TÜRK KONSOLOSLUĞU ARACILIĞIYLA VEKALETNAME DÜZENLENMESİ:

Türkiye dışında yaşayan yabancı ya da Türk Vatandaşı kendisine en yakın Türk konsolosluğu'na giderek kendisi adına Türkiye'de yaşayan birisini yetkilendirmek adına vekaletname düzenlenmesini talep edebilmektedir.

Burada izlenecek yol ise şu şekildedir:

ü  Nufüs cüzdanı, pasaport ve yanında en az 2 adet fotoğrafı ile birlikte, Türk Konsolosluğu'na başvurulması gerekmektedir.

ü  Türkçe bilmeyenlerin yanında tercüman bulundurulması şartı bulunmaktadır.

ü  Türkçe tercüman eşliğinde konsoloslukta vekaletname düzenlenir ve herhangi bir onaylanma işlemi görmeksizin geçerli halde Türkiye'de kullanılmaya hazır hale gelir.

Unutulmamalıdır ki; her iki durumda da, vekaletname vermek isteyen kişi, yanında fotoğrafını da bulundurmalıdır. Her ülkenin uygulaması farklı olduğundan kişisel bilgilerini içeren kimlik, pasaport ve fotoğraf kişinin işlemlerini kolayca halledebilmesi bakımından önem arz eder. Hakkında vekaletname düzenlenmesi istenilen kişi bir avukat ise avukatın tc kimlik numarası ve baro kaydı da ilave edilmelidir.

SONUÇ VE DEĞERLENDİRME:

Somut olayımızda düzenlenecek olan vekaletname, ABD, California, San Francisco'da hazırlanacağından ABD'de uygulanan usul hakkında kısa bir bilgilendirilme de yapılacaktır.

Şöyle ki;

Amerika Birleşik Devletleri apostil sertifikası vermek için yetkili makamlara sahiptir. ABD Dışişleri Bakanlığı Kimlik Doğrulama Bürosu, Amerika Birleşik Devletleri'nin Federal kurumları tarafından verilen belgelere havarileri ekler.

BD eyaletleri, Columbia Bölgesi ve diğer ABD yargı bölgeleri tarafından verilen kamuya açık belgeler, herhangi bir yargı alanındaki, genellikle de Dışişleri Bakanlığının ofisi olan tayin edilmiş makamlar tarafından bir apostille yasallaştırılabilir.

Kaliforniya Merkez Bölgesi, Kaliforniya Doğu Bölgesi, Kaliforniya Kuzey Bölgesi ve Kaliforniya Güney Bölgesi'nde yetkilendirilmiş idari mercii ve mahkemeler apostil şerhi vermeye yetkilidirler.

Konu ile ilgili detaylı bilgi için her zaman bize danışabilirsiniz.

***